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1、 内 容提要 本报告分农地和农地转用两个方面梳理和概括了中国的土地制度和土地政策,揭示了政府管制农地转用、垄断土地一级市场、导致土地权利二元分割的实质和特征，分析和评价了现行政策的实施机制及其造成的严重后果，通过介绍和评论当前地方和基层进行的土地制度和政策创新案例，指出了改革土地制度和土地政策的方向，即在坚持两种土地公有制并存在的前提下,放松政府对农地转用的垄断和管制,促进和发展地权特别是集体建设用地的流转和交易。进而提出了完善土地政策和修改土地法律的一系列可行的建议。 城市化背景下土地产权的实施和保护 目 录 一、引言 二、现行土地政策及其实施：效果与评价 06 三、地方经验与政策创新：个案
2、调研与分析 28 四、政策完善和法律修改建议 50 城市化背景下土地产权的实施和保护 一、引言 土地问题既是中国革命的核心问题，也是中国建设和发展的关键问题。中国改革开放是由农村土地制度变革发端和破题，近二、三十年的高速经济增长，在很大程度上又是依靠农地转为城市用地和建设用地而支撑的。然而，中国的土地制度和土地政策存在着根本性的缺陷，正在成为阻碍经济发展和造成社会不稳定的根源，已经到了非改不可的地步.只有根本改革现行土地制度和土地政策,才能为中国的长治久安和稳定发展奠定坚实的基础。 中国农地制度改革的方向是,放松政府土地管制，发展土地市场和土地交易。即，在坚持土地的集体所有制和全民所有制的前提
3、下,打破对农地转用的国家垄断,改变政府对集体土地的用途管制，发展集体建设用地的流转和交易。这是走出目前困境的唯一出路。对此,有人可能会提出一些似是而非的观点加以反对，在没有具体讨论我们的看法和主张以前，首先需要从理论上给以简要的回答.第一种观点认为，发展土地市场和土地交易会造成土地过度集中，出现贫富分化。这一点在历史不曾出现，在现实中更不可能.历史上的情况赵冈和陈钟毅在中国土地制度史（6)中已经做了回答。在现实中,我们仍然坚持土地的集体所有，土地流转和交易的目的正是要变村民的农地资产为工商物业资产，保护集体和农民分享土地增值收益，以此建立农民的长期保障,防止政府和强权的侵占.2 城市化背景下土
4、地产权的实施和保护 而流转和交易的决策是由土地权利主体自主决定;同时政府还可适当管理。历史和现实证明，只要没有政府权力的支持和庇护,市场权利主体的谈判和价格机制的作用，足以遏制强权的扩张和兼并行为。 第二种观点认为,土地流转和交易会造成土地浪费.我国城市过度扩张和土地使用浪费的根源，恰恰就在于用土地征用代替了土地的流转和交易，获取的代价太低，而转让的利益太大，土地稀缺的情况并未从价格信息中反映出来。市场交易除了形成价格和配置资源的功能以外,还有一种重要特性，即市场的规模经济性,就是说,市场中的人数越多，市场越有效率，平均交易费用越低。反过来，这种特性还表现为网络外部性，即参与市场的人越多,市场
5、中每个人的交易效用越大，市场作为一个整体的总交易效用也就越大.这使得城市聚集本身成为一种正反馈过程，由于人多,所以人多。对之限制的力量，一是地价上升，二是拥挤。“城市地价递减律”是“边际效用递减律”的证明和应用，价格机制会抑制城市的过度扩张和土地的无效使用。 第三种观点认为，土地流转和交易会危及粮食安全。从理论上来看，粮食安全是个伪问题，但在现实中还需要关注，这不是因为中国人多地少，粮食供给不足，而是因为我们还没有一个完善的防止饥荒的机制。诺奖获得者阿玛亚蒂？森（19)对历史上曾经发生过的饥荒和其他危机做过深入的研究，以大量事实和严密的逻辑证明，“试图根据人均粮食可供量来理解饥荒,会导致无可救
6、药的误解”,饥荒和危机的发生，在于“一部分人口突然意外地失去了他们的经济权益”，并提出了一种防止饥荒的经济学,包括提供合理的价格激励，3 城市化背景下土地产权的实施和保护 以促进产出（包括粮食)和收入的增长；扩大就业,使可能遭受饥荒的人成为防止饥荒的能动的主体；发挥民主的政治激励作用以及“防护性保障”和“透明性保证”功能。发展土地市场,放开土地流转和交易正是遵循上述原则。不仅如此,由于发展土地市场和交易会抑制城市过度扩张和土地浪费，具有保护耕地的作用，再加上消除了地方政府土地征用的利益激励，国家的基本农田保护政策就可以落实和实施。另外，中国人多地少,必然要进口粮食和发展国际贸易。企图实现粮食的
7、自给自足不仅是完全错误的，也是不切实际的.进口粮食，节约耕地,也应成为国家政策的重要组成部分. 在概括了上述观点的偏颇和错误以后，以下将进入本报告主体部分的讨论，文章的结构安排是:第二部分是对现行土地政策及其实施的梳理和评价,重在揭示政策实施结果与政策目标的巨大反差和矛盾冲突;第三部分介绍和讨论了几个实际案例，旨在说明基层和地方创新所展示的制度变迁和政策改革方向；第四部分是在政策评价和实际经验讨论的基础上,提出了完善政策和修改法律的具体建议。 二、现行土地政策及其实施：效果与评价 (一)土地政策的演变 中国的土地政策由一系列国家法律、政府法规条例和部门规章组成，形成了一个繁复的体系。但其特征却
8、非常明显,这就是土地转用的国家垄断和政府管制,农村土地和城市土地、农耕用地和建设用地4 城市化背景下土地产权的实施和保护 的严重分割和二元体系.两类土地隶属于不同的权利体系，由不同的机构管辖和不同的规则规制。政府作为农地转为市地的唯一仲裁者和土地一级市场的垄断者，是农地转用后的真正“地主”,拥有获得农地并将其转给城市使用者的排他权力。现行土地政策的实施过程及其效果和问题，都是在这个基础上产生和发展的。因此,考察中国的土地政策,需对农地政策和农地非农化政策分开讨论，并给以综合评价。 1、农地政策农地是农村土地和农业土地的简称,按照农村土地承包法规定,所谓农地,“是指农民集体所有和国家所有依法由农
9、民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地”。由于集体所有的农地占有绝大的比重，所有的农地政策都是针对集体土地制定的，因而以下的讨论均指农村集体土地. 中国现行的农地政策有两个基本点：一是坚持土地集体所有和家庭承包经营的制度,二是农地主要用于农业生产,农地转用于非农业用途需要履行相应的转用手续。 现行农地政策经历了一个演变过程，其集体所有制的产权形态自上个世纪 50 年代确立以来,基本上没有变化,但经营方式却从改革前的集体经营变成现在的家庭承包经营。近20 多年来,随着经济增长、粮食供求和土地形势的变化，土地管理和家庭承包经营的有关政策也有很大变化。概括起来主要有以下几个方面。
10、承包权的权利性质。土地承包权是使用权，在土地管理法 城市化背景下土地产权的实施和保护中一直作为债权对待。从土地承包法开始，土地承包权从债权向物权转化.物权法的公布和实施，承包权真正具有了物权的性质。 承包期限不断延长。从开始时数年延长到 15年，后又进一步延长至 30 年。土地承包法第 20条规定，“耕地的承包期为 30年。草地的承包期为30年至50年.林地的承包期为30年至0年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长”.这有利于稳定农户预期,增加对农地的长期投入。对承、发包方的权利和义务做出了明确规定,其立法意向是限制发包方的权力,保证承包方的权利。特别是规定，承包期内发
11、包方“不得收回承包地”和“不得调整承包地”，限制了过去发包方随意撕毁承包合同，收回承包地，以及三年一小调，五年一大调的行为。此外，2005 年发布最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释,使农户的权利主张可以诉诸于法律。 确立了承包经营的实施程序，启动了承包经营权的登记发证程序.这是为建立土地产权基础设施所做的重要工作.明确了承包方享有土地承包经营权流转的权利.1984年1号文件开始允许土地承包权流转,2001 年发布关于土地承包经营权流转的规定，提出了依法、有偿、自愿的原则，并明确流转的主体是农户。土地承包法第 3 条规定，“土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、
12、转让或者其他方式流转，关于流转的原则，一方面规定要遵循“平等协商、自愿、有偿,任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转,另一方面又严格限定6城市化背景下土地产权的实施和保护 “不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途”. 从以上的梳理和概括来看,农地政策变化的方向基本上正确的，是向着地权权属性质物权化、权属主体个人化和排他性强化的方向进的,主要是加强了农户经营农业土地承包权的落实和保护，并使之逐步变成一种可以主张的法定权利，农民对于农村集体和国家工作人员侵犯土地承包权而受到的损害能够得到法律救济和补偿，但是，对于农地流转特别是用于非农业经营权利的限制，在一定程度上加强和固化了
13、土地权利的二元分割。 2、农地非农化政策 农地非农化政策是农地政策的另一面。从 982 年发布国家建设征用土地条例，到1999年实施土地管理法及其实施条例，再到近几年出台的相关政策，特别是04年10月21日发布的国务院关于深化改革严格土地管理的决定(以下简称28号文）和2006年8月3日颁发的国务院关于加强土地调控有关问题的通知（以下简称31号文）,具体规定虽有很多变化,但基本精神变化不大:一是农地转为非农地的决策者和操控者是各级政府机构，而不是农地权属的主体,二是严格控制农地转为非农地.特别是最近几年,面对农地转为非农地的失控局面,中央政府更是三令五申,甚至到了全面实施严格的计划控制的地步。
14、农地转为非农地的政策主要有以下几点. 对农地转用实行指令性计划管理.土地管理法第三章规定,编制土地利用总体规划，对土地转用实现总量控制，把村庄和集7城市化背景下土地产权的实施和保护镇的土地转用纳入规划管理；实施基本农田保护条例，建立基本农田保护区，实行基本农田保护制度，严格控制耕地转为非耕地。28号文决定对“农用地转用的年度计划实行指令性管理”,3号文要求实行土地管理和耕地保护的首长负责制。 严格土地转用的行政审批。土地管理法第44条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的,应当办理农用地转用审批手续。28号文规定，“农用地转用和土地征收的审批权在国务院和省、自治区、直辖市人民政府
15、”。具体审批权限规定是:省、自治区、直辖市政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的,按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准.在批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县政府批准.对于征收基本农田超过35公顷、基本农田以外的耕地超过70公顷,由国务院批准。此外,建设项目用地预审管理办法规定，未经预审或者预审未通过的，不得批准农用地转用、土地征收，不得办理供地手续.甚至 20 年曾经一度冻结了土地指标审批。农地转为非农业用地的政策.土地管理法第43条规定,“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地，“依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地”。这就是说,农地转为非农业用地必8城市化背景下土地产权的实施和保护 须经过国家征用，先进行土地变性,由集体地权变为国有产权，方能用于非农业建设。这一规定的实质，就是通过土地转用缩小集体地权，扩大和实现土地的国有化。在这一条中设置了例外条款，规定“兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法
