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1、 .挂靠经营、非法转包、分包 浅析建筑业三大热点法律问题 周善良律师 荆钰律师 2005-12-7浏览：11249次 长期以来，挂靠经营、转包、非法分包是我国建筑市场长期并存的三大痼疾。2005年1月1日起施行的最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第4条规定：“承包人非法转包、分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，这是我国立法首次将这三方面问题集中归纳阐述，并明确了法律后果。以下就上述三种行为的具体表现形式以与法律后果分述如下。 一、挂
2、靠经营 由于建筑工程质量与人民生命、财产安全休戚相关，因此国家对建筑施工企业实行严格的市场准入制度。我国建筑法第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务围承揽工程”；“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。由此可见，建筑施工企业只有在取得资质证书后，才能进入建筑市场，并且只能在资质等级许可的围与发包方签订建设工程施工合同。但是由于我国建筑市场“僧多粥少”，承包人竞争相当激烈，于是借用资质的现象
3、就“应运而生”了，这里的“借用资质”既包括没有资质的个人、单位向有资质的建筑施工企业借用资质，又包括低资质的建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质以求与建设项目要求相适应，这种行为在法律上被称为“挂靠”。“挂靠”一般具有以下几个特点：1、挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但不具备与建设项目的要求相适应的资质等级；2、被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但往往缺乏承揽该工程项目的手段和能力；3、挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”， 被挂靠的施工企业收取“管理费”后以自己名义对外订立合同以与办理有关手续，但不对实际施工活动实施管理
4、，或者所谓“管理”也仅仅停留在形式上，并不承担技术、质量等实质责任。“挂靠”主要有以下两种表现形式：第一是“直接借用资质型”，此类“挂靠”多见于低资质等级的施工企业，其操作方式是低资质等级的施工企业寻找符合建设项目要求的高资质等级的施工企业，并以高资质等级施工企业的名义与发包人签订建设建设工程施工合同，然后直接由低资质等级的施工企业施工。第二种是“部承包型”，部承包型常见于根本不具备建设工程施工能力的个人。操作方式是由个人寻找一符合项目要求的施工企业，由该施工企业与发包人签订施工合同。被挂靠施工企业任命或聘用挂靠人为其员工，并委以项目经理或施工负责人的职务，双方签订部承包合同，约定由挂靠人承担
5、项目的人、财、物与施工管理职责，被挂靠施工企业则负责处理项目的对外事务，并且约定由挂靠人须向被挂靠施工企业缴纳部承包管理费。相比“直接借用资质型”而言，“部承包型”挂靠更具隐蔽性。 二、非法转包 转包是指承包人将所承包工程完全转手给他人承包的行为。由于转包危害很多，例如容易造成投机行为，由于层层剥皮，致使真正投入到工程上的资金不足，容易发生建筑工程质量与安全事故等等，因此转包一向是我国法律明令禁止的行为。建筑法第28条规定：“ 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”；合同法第272条第2款规定：“承包人不得将其承包的
6、全部建设工程转包给第三或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”。 根据上述法条我们可以看出非法转包有以下两种表现形式：第一种是承包人将全部建设工程全部转包给一个人；第二种是承包人将全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给多人。这两种表现形式只有形式的不同，并无实质的区别。因此，在审判实践中，只要承包人承接工程后存在对所接工程不派出项目管理班子、不进行质量、安全、进度管理、不依照合同约定承包义务的行为，无论其直接将工程全部转包他人，还是以分包名义将工程肢解后分别转包他人；也无论是否经发包人同意或认可，这种行为都将被认定为转包行为。 三、分包 建筑法第29条规定：“ 建筑
7、工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。由此可见，分包行为本身是法律所允许的，只是必须在一定条件下进行分包，如违背了这些条件则构成分包。 建筑法第29条、合同法第272条第3款以与国务院颁布的建设工程质量管理条例第78条第2款都列举了分包的情形，尽管具体表述略不同，但对分包行为的界定基本是一致的。综合一下， 分包主要指以下行为： 1、总承包单位将建设工程分包给不
8、具备相应资质条件的单位； 2、建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分工程交由其他单位完成； 3、施工总承包单位将建设工程的主体结构的工程分包给其他单位； 4、分包单位将其承包的工程再行分包。 四、三种行为的法律后果 最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第4条对挂靠经营、非法转包、分包三种行为的法律后果予以明确规定。根据该法条规定，实施这三种行为有两个法律后果：第一、因上述三种行为而订立的建设工程施工合同无效。第二、当事人依据上述无效合同取得的利益为非法所得，人民法院可以收缴。下面就这两个法律后果分述如下： 第一、因上述三种行为而订立的建设工
9、程施工合同无效。 因挂靠经营、非法转包、分包三种行为而订立的建设工程施工合同因违反了建筑法、合同法等法律的强制性规定而无效。建设工程施工合同被确认为无效后具体怎样处理呢？合同法第58条规定了无效合同的处理原则：因合同取得的财产予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失。但建设工程施工合同相对其他合同来讲有其特殊性，履行建设工程施工合同的过程就是将建筑物材料和劳动物化成建筑产品的过程，建筑物一旦建成，实际投入的人、财、物就转化为不动产，根本无法返还，因此建设建设施工合同的特殊性决定了合同无效后不能适用“恢复原状”的返还原则，而应适用“折价补偿”的返
10、还原则。其次，“折价补偿”原则的适用应当审查建造的建筑产品是否有价值，只有在建筑物有价值的情况下才存在补偿问题，否则只能按照过错赔偿损失。建筑物是否有价值的衡量标准就是该建筑物质量是否合格。因此最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第2条明确规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。由此可见，只有在工程经竣工验收合格的情况下，才能适用“折价补偿”原则。 第二、当事人依据上述无效合同取得的利益为非法所得，人民法院可以收缴。 这一法律后果的依据是民法通则134条规定：“人民法院审理民事案件，可以收缴进行非法活动的财物
11、和非法所得”。 具体到本文所谈的挂靠经营、非法转包、分包这三种上，“非法所得”包括承包人转包、分包建设工程取得的利益，出借法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益以与没有资质的建设施工企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益。在实践中如何贯彻和执行“收缴非法所得”这一法律规定，审判实务界一直有很大争议并存在不同观点。一种观点认为：人民法院在审理案件时，应当对当事人进行活动时约定取得的财产和已经取得的财产均予以收缴；而另一种观点认为：民法通则规定的非法所得，应当指已经实际取得的财产，对于当事人约定取得但没有取得的财产，不宜认定为非法所得予以收缴。最高人民法院对上述争议虽没有给出明确的意见，
12、但其作出的相关判例则明显倾向于第二种观点，即“非法所得”仅指当事人已经实际取得的财产。另，根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第4条 的表述“人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，这“已经”两字也体现了人民法院可以收缴的“非法所得”应处于实际取得状态，这与最高院相关判例体现的精神是一致的。因此，笔者认为：在挂靠经营、非法转包、分包这三种中，人民法院可以收缴的“非法所得”是指当事人因从事上述行为而实际获取的利益。 综上，笔者针对挂靠经营、非法转包、分包这三种行为的具体表现形式以与法律后果作一粗略分析，欢迎广大读者共同探讨。 五、相关案
13、例 1、某建筑公司与某石材公司因分包导致合同无效案件.doc 2、因挂靠经营导致的建筑工程质量纠纷案件关闭 发言人容大好,比较系统,长见识.江平律师不错，不过我认为，作为律师可能还得关注更细的问题和各种可能性，比如税费问题，如构成偷税罪，责任主体是谁；还有工程未竣工三方发生纠纷，工程款如何确定和结算等；如何区分挂靠和转包、分包关系，特别取证方面的要求；在诉讼中主体的确定和分配问题。欢迎更多讨论和意见。zhangjplaw163. 墨飞区别大了挂靠是 工程实际承揽者租用他人执照和资质进行投标承揽工程转包是 承包主体用自己的执照和资质进行投标承揽工程后，转给第三人。也就是说 投标承揽具体的实施者是
14、不一样的，一个自己去投标后转让，一个是租用别人的执照和资质去承揽。 海龙可惜，对个体户承包工程如何识别，没有可具操作性的阐述，只是局限于概念，词条的说明上，比如说挂靠，你说包含了个人没有资质的情况，其实这说法本身就有问题，个人不是工程的承包主体，所有存在某单位没有建筑资质的说法，而不存在个人没有建筑资质的说法。个人以部承包的挂靠，试问与工程转包有什么区别。你承认，都以有资质的单位总承包，那么，这以签订部承包的合同，其实质是总包单位转包，不是吗。如果不是，或者说很隐蔽，那你让你去取证，你如何识别呢。shl-805163.建设工程非法转包、分包的法律界定与处理原则一、转包、分包行为的认定与相互区别
15、建设工程转包是指承包人在承包建设工程后，又将其承包的建设工程全部或者部分转让给第三人（即转承包人）。转让后，转让人退出承包关系，受让人即转承包人成为承包合同的另一方当事人，转让人对受让人的履行行为不承担责任。转包的外在形式与合同权利义务的概括转让非常相似，乃至有学者认为：“转包在理论上称为合同的转让，是合同权利义务的概括转让。”1从上述分包、转包的定义来看，两者的区分是比较容易的。但实践中，从合同约定的具体容与实际履行行为来看，两者的界限又较模糊。笔者认为可以从以下几个方面来对两者进行区分：（1）承包合同的主体不同。分包合同的主体双方是总承包人与分包人，分包承包人在总承包合同关系中，仅处于第三人的位置。而转包是将原承包合同的主体双方变更为发包与受让方，原承包合同的承包方则退出承包合同，使得受让人取代承包方成为原承包合同的一方当事人。（2）权利、义务容不同。分包合同是总承包人与分包人之间形成的独立承包合同，其权利、义务由双方当事人约定。转包在转让后原承包合同的容保持不变，仅主体发生了变更，受让人直接享有原承包合同的权利和义务。（3）法律后果不同。我国法律允许建设工程总承包方经发包方认可或者总承包合同中明确约定可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包人。依法
