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1、试论协商处理环境纠纷机制的选择 一、处理环境纠纷之困境环境诉讼的难题现在中国司法实践中，环境诉讼已逐步成为环境管理的主要组成部分。而中国环境立法在加紧生态文明法治建设中的最显著的成绩，就是相关应对和处理环境纠纷的相关立法有了重大的突破。国际上，环境诉讼问题也是备受关注，逐年增加的国际环境条约数量就说明了这一点。因为环境问题更多的不但仅是我国问题，而是全球含有共性的问题，因此处理环境纠纷需要含有全球的视野。因为国际条约在国家层面上提供了法律权利的补充性渊源，同时当代环境立法的内容因为环境科学的发展变得更为技术化和相对复杂化。所以，环境法的发展也造成很多新的法律权利和法律义务的产生，使政府部门在环
2、境行政决议方面取得了更多法定权力。伴随环境法的发展，更多的应对和处理环境纠纷的困难也因立法解释而出现。尤其是当环境法引入了关键的科学术语和概念时，因为没有依据其通常的、科学上的使用方法进行界定，或某部成文法未要求任何定义时，使很多环境纠纷的处理陷入困境。比如，在1989 年澳大利亚昆士兰的计划法就未对“环境”要求任何涵义，不过该法要求计划部门考虑某一申请开发的行为“对环境的任何负面影响”。1989 年Murphy 案的焦点就在于，从龟群的利益出发，海岸边的一块土地世界著名的龟群聚集地是否应该被许可分割出来。在2 1 的判决中，州上诉法院在对“环境”这一术语进行定义时，认为生物不应包含在“环境”
3、的定义中。不过立法随即修改了环境的定义，将生物包含其中。所以，不完善的环境立法只能给处理环境纠纷制造麻烦。在极端情形下，可能会造成环境法管理目标的混乱和虚幻。多年来，环境法学者们公认环境纠纷有部分主要的特征和包括的技术问题相关，因为环境纠纷大部分是因对科学技术事项问题的认识不一样而产生的。因此，部分环境纠纷的处理需要在科学中寻求答案。而未经过科学训练的法官、检察官及律师们也被要求能够了解科学证据，审查其可靠性，然后利用这一证据去处理纠纷。更主要的是，环境诉讼中搜集证据有一定时限，法院对证据的审查全部是倾向于对科学证据的认定而非法律问题的考量。因此，经过诉讼程序处理环境纠纷面临很多难题。怎样破解
4、这些难题，确实是当代环境立法必需要面正确问题，尤其是在党的十八届四中全会强调加紧生态文明法治建设的当下，我们必需要认真考虑处理之策。ADR 的局限环境法的迅猛发展使处理环境纠纷的方法也大大拓展了，ADR和诉讼是两种互补但又完全不一样的处理环境冲突的路径。即使ADR 越来越受重视，不过ADR 不是能够用来处理一切环境冲突的万能的灵丹妙药，有部分环境问题只有经过诉讼来处理才是最合适的。对于当代环境问题来说，当务之急是能够对详细的环境冲突进行分析，方便快速确定是选择用ADR 程序还是诉讼程序去处理纠纷。假如选择向法院提起诉讼，那么提起诉讼后，争议双方在开庭之前能够申请庭外和解。假如不论是庭外和解程序
5、还是经过法院附带ADR 程序，双方全部不能达成和解则进入开庭阶段，由法院对争议进行定性并下达对双方全部有约束力的判决。这种诉讼方法看似很传统顺畅，但因为它缺乏公众参加，局限了各方参加事实认定的权利和冲突的最终处理中应分担的义务。这种不足不利于环境纠纷的真正处理和实现诉讼中的公平正义。即使社团咨询、参加程序、公众参加和公众质询一直是政府为环境纠纷各方提供的、在法院和诉讼之外参加公共利益环境纠纷的机会，不过这些依然克服不了局限各方参加事实认定的权利和冲突的最终处理中应分担的义务问题。只有选择用ADR来处理包括特定区域和政策层面的公共利益环境冲突时，这一局限才不存在。ADR和谈判对于处理环境冲突的优
6、势就是给予各方一个机会，经过建设性的合作处理机制和政府机构共同应对和处理环境纠纷，使各方当事人全部能够充足表示自己的意见，使各方权利义务平衡纠纷得以真正处理。这也符合环境立法一直所追求的经过明确主体之间的环境权利和环境义务关系，达成人和自然的友好共存。因为在环境纠纷中和环境和自然资源相关的冲突常常是多边的而且是重复出现的，因此没有一个万能的方法能够应对和处理错综复杂并连续存在的环境冲突。相反，环境冲突双方会发觉，为了应对冲突并达成一致却需要实施多个不一样的程序。对应地，处理环境冲突的关键是: 明确何时依靠某个特定的冲突处理程序; 何时认为这一程序是应对和处理特定纠纷或冲突的某一阶段是适合的。同
7、时，因为因环境问题而产生的冲突，比如生态多样性、生物技术、环境影响评价、有毒化学物质和温室效应全部不但仅是法律问题，它们均和土地利用问题亲密相关。很多环境冲突的共同点在于它们全部包括全球性可连续发展问题，同时包括生态、经济、社会和文化很多领域。而且环境纠纷肯定会和决议所需的信息方面的科学不确定性相关，因此信息是冲突最关键的党的十八届四中全会强调加强生态文明建设，需要完备的法律体系的保障和相关法律制度的完善，尤其是和生态环境保护直接相关的法律制度的健全和深入科学化合理化。因此，我们必需认真面对并去找寻处理这一详细问题的方法方法。这也是现代中国环境法学人在建设环境法治中的一项主要任务。二、诉讼或谈
8、判: BATNA 分析因为环境纠纷的产生源于环境冲突，因此近几年在国外普遍利用BATNA 分析程序，它能够使环境冲突各方能够依据对本身的详细判定做出正确的选择。诉讼曾经一直是环境冲突的首要处理方法，不过伴随对环境冲突解读的日益加深和细化，逐步产生了环境冲突的评价程序，其工具是BATNA 分析方法，BATNA 分析能够使环境冲突各方对采取哪种方法处理冲突做出正确的选择。就“消除争议”和“处理冲突”而言，诉讼和谈判有一个主要的区分必需明确，即诉讼经过法院消除争议。也就是说，法官们并非在法庭上处理受诉的冲突，而是法官们对争议进行裁决然后对各方下达含有约束力的判决。在审理程序中，法官们必需处理的是法律
9、问题，只是对争议事项做出裁决。不过，裁决并不能消除争议产生的根源，冲突可能在很快后再次产生并仍需要处理，这是一个难以预知的过程。相反，ADR 和谈判的目标是处理纠纷产生的根源，显著有别于诉讼。对于大多数ADR 程序 来说，争议处理的作用是帮助各方经过找到她们自己的处理方法，以谈判协议的方法处理她们自己的冲突。而且，和法官不一样，争议的处理者不对事项做出决定或不对各方下达含有约束力的判决。和诉讼相比，ADR 使得一个紧迫的冲突能够经过谈判处理而且将潜在的环境问题的处理方法包含其中，以备在未来它们可能再次发生时适用。诉讼抑或是谈判，应该就详细的事件对二者的优点和缺点进行比较分析。假如诉讼是冲突处理
10、的最好路径，就应充足估量到败诉的潜在风险; 假如谈判是冲突处理的最好路径，就应该对权利的渊源进行评定，因为谈判的结果将直接反应出各方能够取得的权利状态。决定是诉讼还是谈判的一个关键性路径，需要经过BATNA 分析使环境冲突各方能够依据对本身的详细判定做出正确的选择。BATNA 被认为是为了处理环境冲突而分析诉讼抑或谈判 的最合适的主要程序。因为BATNA 分析能够使各方充足考虑本身利益，做出有利于自己的权衡。环境谈判和知情权经过谈判合意达成的任何结果全部能反应出各方之间的权利关系。从冲突的视角看，应该考虑的是，争议各方在环境冲突中是否具有有效参加的、充分的权利基础。信息冲突在全部环境冲突中占首
11、要地位，而各方能够取得的信息肯定会存在差异。对应地，为了在环境冲突中有效地参加，各方必需意识到而且了解信息的相关成合意协议至关主要。经过此种方法实现的知情权能够使担心自己权利易受另一方侵害的当事人消除顾虑。政府、开发项目标申请者和社会公众因为了解了法律权利，就有机会分享权利并经过谈判处理问题，从而经过共同的事实认定应对环境冲突，或经过谈判达成协议顺利处理环境纠纷，也会促成各方共同形成发明性的结论。只要共同的事实认定过程建立在共同的资料库基础上，一切和信息冲突相关的谈判和地位的不平等全部会消除。而且，这一资料库被公认为是能够获取的、能被各方了解的、相关且可靠的科学证据，就有利于环境纠纷的有效处理
12、。寻求处理环境纠纷的路径多年来，全球越来越多的人认识并接收了ADR 和谈判作为处理纠纷的合适程序，而经过ADR 应对和处理环境冲突要求法律和科学的有效融合。假如不能意识到环境法的跨学科性质，就会造成这种担忧，即经过ADR 和谈判程序是否能够取得令人满意的效果。经过ADR 达成的谈判协议是否应许可经过诉讼改变? 用跨学科处理问题的路径应对环境冲突的需要也扩展了环境纠纷处理方法的寻求范围。这也正是通常路径和ADR 的关键区分: 即通常路径一直把程序技术作为争议处理者职业能力的唯一衡量标准; 而ADR 方法争议处理者需要同时具有程序技术和处理实体问题的技术来应对和处理环境纠纷，因为环境纠纷需要经过来
13、自化学、生态学、经济学、社会学、统计学和人类学等很多领域的事实证据和信息来定性。科学事实不仅复杂而且数量众多。对应地，在环境纠纷方面，兼具程序和实体问题处理技术的律师作为争议处理者能够有力促进ADR 一系列有序的冲突评价、管理、处理等各个阶段的进行。而且，作为处理环境问题非法律专业的内行在这些阶段中的作用大致相同，即当包括事实问题而非法律问题的解释和利用时她们能够发挥自己的专业优势。另外，环境法提倡的公众参加，能够说是环境法为20 世纪末的司法文明所做的最大贡献之一。反对谈判的人常常指出，环境团体处理环境纠纷时所持的不妥协态度对谈判造成障碍。比如，北美一个对包括土地利用、公共土地、水资源、能源
14、、空气质量、有毒化学物质等领域的132 个环境冲突所进行的分析表明，并非全部环境团体全部持这么的看法。在十年中，这一研究调查了经过谈判处理环境冲突的可能性，谈判各方的组成多样且复杂: 政府、企业、当地公民团体和环境组织等。总而言之，不论是选址的争议，还是政策的分歧，78%的案件能够达成协议。而且对于选址争议，争议事项的处理和以后协议的推行相关联的程度很高，80% 的协议被圆满完成，13%部分完成。这些发觉有力地驳斥了不论冲突的性质怎样，环境团体总是持不妥协立场的批评，这么就为利用谈判找到处理环境纠纷的方法提供了坚实的基础。在以往的环境立法中，我们往往关注的是法律规则制订的正当性，而忽略了法律规
15、则的详细实施是否含有可行性的问题。对此，在强调环境法治建设的当下，我们必需认真对待这一问题，在科学立法的同时更重视环境法律制度建构的可行性。三、选择ADR 程序的考量原因定性和风险评价第一，选择ADR 程序处理和处理环境纠纷，首先应考虑的是所包括的环境问题确实认和定性。当公众首先意识到某一行为有可能潜在地引发环境危害时就能够开启ADR 程序，而对于潜在环境危险问题的定性应由政府机构经过行政决议程序给予确定。有的决议可能是依据环境保护立法做出的，即出于预防破坏环境或人类健康的管理目标，经过行政决议发放许可证或执照，以核准某种行为。另外，预防破坏环境或人类健康的法律任务有时是程序性的，是由法律要求
16、的，如环境影响评价 程序。因为，依据行政决议所依据的尤其法，政府机构有法定义务就某项行为征求公众意见，公众意见条款对公众参加的性质和范围有主要意义。第二，需要考量的是风险评价和BATNA 分析。因为可能面临来自冲突中含有法律确定利益 各方提出的法律质疑，政府机构可能预先制订很多方案，用以评价和诉讼相关的风险。因为，有些诉讼风险评价将会预示是否确实有司法审查质疑的可能性，或其它形式的公民提起的诉讼并胜诉的可能性。方案大致有以下几个情形: 1) 固遵法条。经过细致审查行政决议制订程序的每一步骤，经过不停灌输法律意识以规避诉讼的潜在威胁。2) 当具有诉讼资格的某一方威胁要起诉时，政府机构能够取得独立法律意见以对潜在的诉讼进行评价，决定诉讼是确实存在还是仅仅是一个可能性。3) 当诉讼已经或可能开始，政府机构能够考虑适用早期中立评价的ADR 程序，向各方提供通知有关诉讼可能的结果，以供各方参考。诉讼风险评价还
