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1、-论诉讼契约的性质嘉军【摘要】 就诉讼契约性质而言，以是否为立法或司法解释所规定为基准可分为两类。对于立法或司法解释明文规定者，为诉讼行为;对于未规定者，为私法行为。既不存在诉讼行为与私法行为并存形态，也不存在既非诉讼行为也非私法行为的例外形态。诉讼契约具有何种效力取决于其性质为何，对于诉讼契约性质问题，欧陆国家或地区理论上有较深入研究，但至今，仍争议不止。然我国理论界对此鲜有关注者。对诉讼契约性质问题展开深入探讨，准确定性诉讼契约，在新型诉讼契约不断涌现的当代中国，具有理论上的必要性与现实的紧迫性。一、观点梳理诉讼契约系指双方当事人基于协议处分实体权利或程序权利之行为。两大法系主要国家或地区
2、立法明文规定的诉讼契约种类主要有：管辖协议、诉讼和解、证据契约、程序选择契约、执行契约等。就立法所明文规定的诉讼契约而言，其一旦成立并生效就产生诉讼法上效果，这一点是没有疑问的。而对于法律并未明文规定之诉讼契约类型而言，其是否也具有诉讼法上效力?其能否具有这样的效力则取决于该种类诉讼契约的性质为何。至于诉讼契约的性质为何，自诉讼契约出现之日起，就一直争论不止。归纳起来，观点主要有：其一，私法行为说。该说认为当事人之间在诉讼前或诉讼中达成的合意是私法上的契约行为，只能发生私法行为之后果，即一方当事人获得了私法上的请求权，而另一方当事人则负有民法上作为或不作为的负担义务。对此，持此说者并无异议。而
3、对于当事人一方违反该诉讼契约时，应如何救济问题，学者们的看法并不统一。一种认为有请求权的当事人只能以契约不履行为理由请求损害赔偿;一种主有请求权的当事人可以起诉取得执行名义的方法强制原告履行契约;一种主有请求权的当事人因契约存在而取得恶意抗辩权(Einrede der Arglist)，于对方当事人违反义务时，可直接抗辩，使其诉讼遭受驳回;一种认为可类推适用民法有关规定，有请求权的一方当事人可因契约而取得实体法上的抗辩权，在行使抗辩权时，法院视之为抗辩权防御作用(Abwehrfunktion der Einrede)结果而驳回原告诉讼;还有一种认为如果有请求权的当事人就契约存在的事实加以主时，
4、应视为对方当事人权利保护的必要性已经消失，从而认为有请求权一方当事人在诉讼上有诉讼抗辩权1。其二，诉讼行为说。主此说者认为，此类诉讼契约属于诉讼行为。其理由在于：即使诉讼法没有明文规定的诉讼契约也应当视之为诉讼行为而有诉讼上的法律效果。诉讼契约虽然是由私人以一般民法上的契约方式进展，但其主要容是以发生诉讼上一定效果为目的。尽管除了合意管辖等之外的大多数诉讼契约都需要经过法院确实认和批准，但这种确认已属消极，法院作出的判决也只能是“根据协议终结诉讼2。依该说理论，对于诉讼法并未明文规定之诉讼契约，诸如不起诉契约、撤回诉讼契约、撤回上诉契约、不为上诉契约等，只要能产生诉讼法上效果且并未危害公益者，
5、都应当认定为诉讼行为而有其效力。其三，诉讼契约说。该说认为，诉讼契约本身就是以发生诉讼法上的效果为目的而达成的协议。因此，尽管在诉讼程序中需要经过法院对诉讼契约确实认，但这种确认已显消极。如法院在终结诉讼时，所作出的判决只能是“根据协议终结诉讼。在日本，现有的权威学者都持这种观点，遂使该说成为有力说。该说的特点在于将诉讼契约视为一种能产生诉讼法上效果的特殊情形。其四，折中说。持此说者认为，不能把诉讼契约简单划一地确定为诉讼行为或者私法行为，即不同的诉讼契约可以有不同的性质。但持该说者在应基于何种标准对诉讼契约性质进展界定方面产生分歧，进而形成三种不同的学说：第一，以是否在诉讼系属缔结来确定诉讼
6、契约性质的学说。第二，以合意的容为基准性质的学说，该说认为应该展开对展开合意的容进展详细说明;第三，以契约的效果归属何种法域为基准来确定性质之学说。该说认为，如果该诉讼契约产生私法上效果，则属于私法行为;如果该诉讼契约产生诉讼法上效果，就属于诉讼行为。就上述诉讼契约性质的诸种学说来看，学者们论争的关键点主要在于诉讼契约能否发生诉讼上的效果以及发生如此效果能否被认定为诉讼行为。在笔者看来，上述学说论争因未能找准界定诉讼契约性质的基准，使上述论争步人“公说公有理，婆说婆有理的理论误区，并进而呈现“谁也说服不了谁的为难境地。笔者认为，对诉讼契约性质准确界定的前提根底，是要找准诉讼契约定性的基准。只有
7、立基于科学合理的定性标准，方能准确定性诉讼契约。而找寻诉讼契约科学的定性基准，首先需要明确的是：何谓诉讼行为?何谓私法行为?以及二者界分的标准何在?在我们对何谓诉讼行为、何谓私法行为以及二者如何界分尚且模糊之际，又怎能说诉讼契约是诉讼行为还是私法行为抑或其他?二、私法行为与诉讼行为之界分民事实体法乃以私法自治为其根本原则，尊重个人意思形成私法上权利义务关系，并进而以法律行为作为践行私法自治的重要手段。一般认为民事法律行为系指以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实3 1。就民事法律行为的特征而言，主要有：首先，民事法律行为是民事主体实施的以发生民事法律后果为目的的行为。唯有民事
8、主体实施的且能够引起民事法律后果的行为方为民事法律行为。除此之外的其他主体所为的行为，并非民事法律行为。诸如人民法院或仲裁机构所作的裁决，虽能引起民事法律后果，但并非民事法律行为。其次，民事法律行为是以意思表示为构成要素的行为。民事法律行为之成立，须有一个或数个意思表示。而且民事行为的当事人实施*一民事行为，还必须将该意思表示出来。即民事行为是一种表示行为。是否以意思表示为要素，是民事行为与事实行为的根本区别所在，也是民事法律行为最为主要的特征。最后，民事法律行为是合法行为。民事行为尽管是以意思表示为要素的表示行为，是行为人实施的以发生民事法律后果为目的的意志行为，但该行为能否发生当事人预期的
9、民事法律后果，则取决于该行为是否合法律性，即是否具有合法性。只有具有合法性的民事行为，方能发生当事人预期的民事法律效果。也唯有具有合法性的民事法律行为才为法律所保护。而行为则并非民事法律行为，也不能获得法律的认可与保护。至于何谓诉讼行为，学说上多有争议，而最具代表性的观点主要有三：其一，要件效果说(狭义说)。要件效果说认为诉讼行为指形成诉讼程序而诉讼法就其要件及效果加以规定之行为4。如诉或上诉、撤诉、上诉权或责问权之舍弃、告知诉讼等都系民诉法明确规定行为，且其要件与效果也都为法律所明文规定。为此，即使“纵生诉讼法效果，但要件规制上依民法之规定者，非诉讼行为。5 2其二，效果说(广义说)。该说认
10、为凡发生诉讼法上效果之行为皆为诉讼行为6。具体言之，诉讼行为系“当事人所为、以行为意思为根底、表现于外之举措，其典型之效果，或形成程序，或创造与特定诉讼程序有关，且因其行使发生或阻碍程序形成之要件之当事人行为。7与要件效果说不同，凡足以直接发生诉讼法效果者，不管其要件是适用诉讼法还是民法之规定，都为诉讼行为。效果说并不拘泥于该行为之要件是否为民诉法所规定，相反“效果说则探究诉讼行为对诉讼之影响效果，即对诉讼目的与诉讼进展在功能上之重要性，个别判断要件规制之问题，容忍民法之原则及价值得有浸透于诉讼法领域之余地5。这无疑大大拓展了民事诉讼行为之围。其三，明文规定与表示说。我国地区著名民事诉讼法学者
11、荣授认为，判断一行为是否为诉讼行为的标准主要有二：一是，法律有无明文规定;二是，行为之成立是否有向法院表示为必要。假设两者皆无，则非诉讼行为8。由大陆法系民事诉讼视之，目前主要观点及判例均采要件效果说 3。之所以如此的原因主要在于：由于诉讼制度属于法律制度，诉讼程序的开场、开展和终止都必须以诉讼法为依据;因此，当事人必须按照诉讼法规定的容和形式实施诉讼行为。基于此可以认为，诉讼行为乃诉讼法规定之行为;相反，如果诉讼法并未规定者，即便是诉讼主体进展的行为也不属于诉讼行为。例如，在特定案件中，当事人如就地域管辖达成协议，因有诉讼法的规定，所以是诉讼行为;相反，当事人如就级别管辖达成协议，却因诉讼法
12、并未规定，因而该协议则不会发生诉讼法上的效果，为此该行为也并非诉讼行为。基于上述认识，可以大致形构诉讼行为的一般特征：首先，诉讼行为是依诉讼法规定实施的行为。诉讼行为的实施方式有别于民事法律行为。依照意思自治原则，当事人可自由创设彼此之间的民事法律行为的容乃至行为的效果。与此不同，诉讼行为的法律后果只能由诉讼法明文规定，而不可由当事人自行约定。申言之，所有的诉讼行为都必须依据诉讼法之规定方可成立，并由此生成诉讼法规定的效果。此即学术上所谓的“类型限定。申言之，但凡诉讼法没有作出特别规定之诉讼行为则不会直接产生诉讼法上的效果 4。其次，诉讼行为是为了构成诉讼程序而实施的行为。诉讼行为是依诉讼法之
13、规定实施并进而产生诉讼法上效果的行为，所以它本身必须是构成诉讼程序或直接隶属于其中*一个环节的行为。诸如倘假设当事人实施的行为与诉讼之推进并无关涉，则该行为就不会产生使诉讼程序开场、开展和终止的效果，因而也就不是诉讼行为。需要明确的是，即使诉讼法里有所规定，倘假设并非构成诉讼程序的行为，也不是诉讼行为。如请求阅览、誊写诉讼记录的行为等并非诉讼行为。最后，诉讼行为是当事人作为诉讼主体实施的行为。诉讼程序系因诉讼主体实施的诉讼行为而引发，由是，只有当事人作为诉讼主体时实施的行为才能构成诉讼程序中的一环，并进而才会具备诉讼行为的性格。诸如只有当事人提供诉讼资料行为才是构成诉讼程序的诉讼行为，而证人、
14、鉴定人的作证和鉴定行为因不能直接构成诉讼程序中的一环，为此也就不是诉讼行为。基于上述私法行为与诉讼行为的不同涵发现，诉讼行为与私法行为有诸多不同。如在法律规方面，前者受民事诉讼法规，后者受民事实体法规;前者具有程序性和公法性，后者具有实体性和私法性;前者主要引发诉讼法上效果，当然在另外情形下也会引发实体法上效果，如当事人起诉行为等。与此不同，而后者则主要产生实体法上的效果等。除此之外，诉讼行为与私法行为还有如下主要不同：首先，理论上一般认为，诉讼行为以采取“表示主义为原则，即诉讼行为的有效成立以当事人的表示行为为前提。这主要是基于诉讼程序的顺畅进展和安定性的考虑。诉讼是由前后不断的多个诉讼行为
15、有序构成的。后行的诉讼行为必须以先行的诉讼行为有效为前提。倘假设允许当事人以意思瑕疵为由任意撤回或撤销诉讼行为，势必导致已进展的全部程序被推翻而归为无效，这不仅动摇了诉讼程序的安定性，使当事人丧失对诉讼程序的信赖感，且使诉讼程序复杂化并进而导致诉讼迟延。为此，理论上一般认为，对于诉讼行为，原则上拒绝类推适用民法上基于意思瑕疵可撤销之规定 5。其次，诉讼行为原则上不得附条件。通说认为，由于一诉讼行为系建于另一诉讼行为之上，所以在诉讼中诉讼行为间的关系必须确定，假设诉讼行为附条件则无法与上述要求相吻合。因为诉讼行为假设以将来不确定的事实为条件，则该诉讼行为的效果就具有不确定性，而对方当事人和法院则
16、须等待该诉讼行为所附条件是否成就才可实施后续诉讼行为，这样的结果对于诉讼程序的顺畅进展极为不利，势必导致诉讼之迟延。再次，诉讼行为与民事法律行为在瑕疵救济方式上有所差异。在民法上，经认定具有瑕疵的法律行为，可直接对其加以撤销或使之无效。与此不同，对于诉讼行为的瑕疵救济，一般而言，仅能在有效期间通过实施另一无瑕疵的诉讼行为来加以治疗救济。不过，在有些情形下，对于有瑕疵的诉讼行为，还可因对方当事人放弃责问权或对瑕疵不为异议而获得救济。成认抛弃或丧失责问权可治疗诉讼行为瑕疵，其原理在于：“有一局部程序规定，其目的专为保护当事人的利益，遵守这些规定，往往又是公益上的特别需要。如果这些规定未被遵守，而当事人又放弃主其的权利，或者未适时行使该权利(责问权)，则无须再对该违反行为作无效的处理。反之，如不成认这种
