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1、论行政案卷排他原则的运作原理* 该论文系国家社科基金项目“行政案卷排他制度研究”（ 08BFX019）的阶段性成果。听证者与决定者的统一机制金承东*男，1968年5月生，浙江大学光华法学院（310008），副教授，法学博士。 内容摘要：行政主体内部的管理体制，使得听证者和决定者在形式上必然是分离的。由决定者必须听证，发展到听证者必须决定，再发展到案卷排他到，才使得听证者和决定者达到完美的统一。而且案卷排他，通过案卷这个“隔音空间”使得机关决定和行政首长的个人决定也达到了完美的统一。最后，案卷排他，通过政策、经验和专业考量等裁量因素等的入卷，使得行政首长最后的决定程序，也变成了看得见的程序。关键
2、词： 听证者 决定者 统一听取相对人陈述申辩是听证程序的一个核心要求，但问题在于怎么确保相对人的陈述申辩权能有效行使？因为行政机关的管理体制具有特殊性，它是一个由多个内部机构组成的统一体，这些机构在内部是分离的，但对外又是统一的。这就造成在听证程序中听取相对人陈述申辩的机构（或人），与最后作出决定的机构（或人）往往是相分离的：即听取陈述申辩的人，无权做决定；而有权做决定的人，没有听取陈述申辩。在这种情况下，我们怎么才能保证行政相对人的陈述申辩被完全吸纳到行政行为中，又怎么才能保证行政行为所依据的所有事实都是行政相对人所知悉和论证的呢？一、概念说明要分析这个问题，我们有必要先界定一下本文将要涉及
3、的以下几个概念：1听证 本文所说的听证是广义的听证，既包括进行言辞对席质证辩论的正式听证，也包括只是采取某种方式听取陈述申辩的非正式听证，也就是说这里的听证是泛指行政主体各种形式的听取行政相对人陈述申辩的程序。这种界定为的是本文的论述和行文方便，只具有本文意义。2机关本文所指的机关是指行政主体，也是为了本文的论述和行文方便。因为如果用主体，无法区分“行政主体”作为一个整体的主体和“行政主体”内部的机构或人作为一个行为主体时，它们之间的相互关系。因为，无论行政主体中的听证主持人，还是行政主体中的行政首长，还是其中的其他机构，他们所做的行为都是行政主体的行为，这样就无法区分“行政主体的决定”和“行
4、政首长的决定”的关系，以及“听证主持人的决定”和“行政主体的决定”的关系。这种界定也只具有本文意义。3机关决定与个人决定本文所指的机关决定是指行政主体作为一个组织整体作出的决定。个人决定是指行政首长作出的决定，或者听证主持人（或听取行政相对人陈述申辩的人等）作出的决定。二、决定者与听证者的统一1、听证者与决定者的分离从形式上看，在行政主体中，听证者和决定者是分离的。这和法院审判不同，法院的审判是个人的，法官听取当事人的陈述申辩后，由他进行心证和判断推理，最后由他作出判决。 即使在合议庭审理的案件中，整个审判也是由主审法官或承办法官负责的。在此，听证者和决定者是高度的统一，从而程序和实体也是高度
5、统一的。但在行政主体中就不一样了，听取行政相对人陈述申辩的一般是机关内部的职员，听完以后，这些职员并没有作出行政行为的权力，他们必须把听取的材料提交给行政首长，由行政首长最后决定。而行政首长拿到这些材料后，对比较重大的事项，他会召集会议进行讨论，然后根据会议的讨论作出决定，对于一般事项，就自己拍板决定了。这就带来一个很大的困惑，即行政相对人的陈述申辩到底起了什么作用？很明显“作裁决的行政官员或行政机关怎么了解证人和当事人的意见呢？如果裁决者主持审讯，亲自听证，听辩护词，也显然不会存在这种问题。然而，如果一个行政官主持审讯，另一个行政官作裁决，事情则较麻烦。” 转引自伯纳德施瓦茨著，徐炳译：行政
6、法，群众出版社1986年版，第346页。正如一位英国官员所描述的：“我们不必费脑筋就可以把这种裁决转化成两个诉讼当事人之间的纠纷。两个人之间产生了法律纠纷。他们请求法院解决。法院派了一个代表去听证。他去接受了证据，然后回法院向法官写出报告，这个报告是咨询性的。法院的其他人对此报告加以评论，然后再把这个报告送交法院的另一个部门讨论。法院的一个不知名的官员作出书面裁决。你认为这能使案件当事人满意吗？” 转引自伯纳德施瓦茨著，徐炳译：行政法，群众出版社1986年版，第347页。2决定者必须听证正当行政程序赋予行政相对人陈述申辩权的目的在于使作出决定的人听取他们的意见，并尊重他们的意志。但行政主体中听
7、证者和决定者的分离，显然使这个目的无法实现。因而必须改革：由最后做决定的人来听证。1933年，美国著名的第一摩根案最早实现了这种改革。 1933年6月，美国农业部长签署了一项命令，规定了在堪萨斯市牲蓄市场买卖牲蓄的最高价格。依照有关授权法律规定，农业部长只有在进行“正式听证”后，才可规定最高价格。1930年4月，当时农业部长发出一命令，要求调查当时的价格是否合理，1932年5月，在收集到大量证据和材料的同时，发布了规定价格的命令，同年7月，基于对业已改变了的经济条件的考虑，又重新举行了听证。听证会于1932年11月结束，并收集到大量证据。1933年6月14日，农业部长作出关于最高价格的决定，并
8、拒绝再次举行听证会。农业部长的这个决定引起了很多人的不满，并纷纷诉到法院。在同时提起的对农业部长的五十起基于同一原因的案件中，最高法院只受理了作为代表的摩根案。在该案中，原告声称，农业部长在签署命令时，既未参加“正式听证”，也未审阅有关证明材料，更没阅读和考虑原告呈送的证据要点和听证会上的辩论记录。他仅仅是在别人作出的决定上签了名而已，因而，农业部长的命令是非法的、武断的，并剥夺了他们宪法第五修正案中“正当程序”所保障的合法财产之权利。 地区法院三名法官判决支持农业部长的命令，驳回了原告的诉讼请求。这时，原告便直接向联邦最高法院提起了上诉。联邦最高法院受理了原告的上诉，经过审理，联邦最高法院认
9、为地区法院驳回原告的请求是错误的，行政裁决应当相当于法院判决，作裁决的人必须听证。（转引自胡建淼主编：外国行政法规与案例评述，中国法制出版社1997年版，第489-490页）有关第一摩根案对美国行政法的影响还可参见伯纳德施瓦茨著，徐炳译：行政法，群众出版社1986年版，第349-355页；王名扬著：美国行政法，中国法制出版社1995年版，第502508页。该判例中，联邦最高法院首席法官休斯非常精彩地指出作裁决的权力和责任赋予了农业部长，而没有赋予作为一个机构的行政机关。“因此没有理由说：牲畜买卖及牲畜法第310条规定的权力授予了农业部（行政意义上的一个部），故一个官员可以审查证据，另一个没有研
10、究过证据的人可以作裁决、制作命令。”既然作裁决的责任是部长个人的责任，他必须亲自听取证据，他自己必须认真思考，作出他认为公正的结论。“没有研究过证据和辩护词的人不能履行这种职责。这不是一种与个人无关的职责。这是一种与法官职责相似的职责。作裁决的人必须审讯。” 转引自伯纳德施瓦茨著，徐炳译：行政法，群众出版社1986年版，第351页。第一摩根案确立的决定者必须听证的原则，自然克服了决定者与听证者分离的状况，但要不折不扣地实施这个原则并不容易。因为行政主体实行首长负责制，最后作出行政行为的决定权自然要赋予行政首长，但如果行政首长作出每个行政行为都要亲自听取相对人的陈述申辩，或者亲自主持听证，这是不
11、可能的。因为行政首长不同于法官，法官除了对争议进行裁决外，没有其他职能，他能够而且必须自己听审，自己判决。但行政首长除了适用法律作出行政行为外，还有更多更重要的职能要履行：他要通盘管理所辖事务，要处理与自己部门相关的政治性的事务，还要对整个行政主体进行组织管理等等。在这种情况下，如果要他对每个行政行为，尤其是具体行政行为都要亲自听证，那么就等于他要把全部的时间花费在鸡毛蒜皮上的事务上去了。更何况，行政主体处理的事务种类繁多，涉及面广，要作出的行政行为的数量远远大于法院受理的案件，哪怕行政首长愿意把自己全部的时间都化在听证上，他也无法完成。所以，我们不能从字面上去理解决定者必须听证，正如美国联邦
12、最高法院首席法官文森所说：“作裁决的人必须审讯，同时我们也必须记住，审讯一词是在艺术意义上使用的，它意味着程序上的一种最低限度，以确保负有制作最终裁决和命令职责的人能够作出明智的判断。这句话并不是农业部长在摩根案中充当主审官。” 转引自伯纳德施瓦茨著，徐炳译：行政法，群众出版社1986年版，第352页。也就是说，决定者必须听证表示的是决定者必须以听证的案卷为根据，认真考虑当事人提供的证据；只要符合实质意义上的听证就行了，而不是要求符合形式意义上的听证。而且，决定者必须听证，也不意味行政首长个人要孤立无援地阅读所有案卷材料，亲自研究涉及的所有事实问题和法律问题。因为几乎每一个行政行为的案卷材料都
13、很多，从几百页到几千页，甚至上万页，要求行政首长亲自阅读完，显然是不合情理的。所以，决定者必须听证，并不排除在实际的行政程序中取得机关内部职员的帮助，内部职员可以进行调查，证据可以由听证主持人接纳，这些接纳的证据和文件也可以由具有专门知识的下级官员筛选和分析。而行政首长只要认真考虑机关职员的这些筛选和分析，就符合决定者必须听证了。但是，当我们把决定者必须听证作上述“艺术”理解的时候，我们又使自己陷入了另一个困境中，即在具体案件中，我们怎么来证明决定者认真阅读了案卷材料，或者认真考虑了机关职员对案卷材料进行的筛选和分析？这几乎是不可能的！“鬼也不知道人的思想”，要揭示人的思维活动是不可能的。所以
14、，美国联邦最高法院在第四摩根案中明确指出，就象不能讯问法官的裁决程序一样，法院也不应讯问行政首长的裁决程序，这样会破坏行政程序的完整性和独立性。这就是第四摩根案确立的“不能探索决定者的思维过程”的原则。 由第一摩根案，又引起了相关的第二摩根案、第三摩根案和第四摩根案。在第三摩根案中，申诉人要求部长说明他作出决定的过程，包括他对听证笔录研究的方式和程度，以及他和部内职员讨论的方式。而农业部长在地区法院的证词中说明他制作决定的方式时声称，他对于这个案件的庞大记录，曾经浏览，以便抓住大意，他认为证据的核心也许包括在申诉人的诉状载要中，他把诉状载要和口头辩护词的记载拿回家中阅读，他和部内职员就这个案件
15、交换意见几次，讨论了决定的草案。据此，地区法院的多数法官，认为部长作决定的程序已符合“决定者必须听证”的要求。到第四摩根案中，农业部长又一次就他裁决此案的程序问题在地区法院受审问，这回他在审判中既做了书证，又亲自到庭作证。但最高法院在第四摩根案中明确认为：“农业部长不应当受到这种讯问，农业部长裁决的程序类似法院的司法程序，如果对法官进行这种讯问，将会摧毁法官的责任正如法官不应受到这种讯问一样，行政程序的完整性质，必须同样受到尊重虽然行政程序的进展和采取的方式和法院的程序有所不同，然而他们都是达到司法目的的合作的工具，各自的适当的独立，应当得到他方的尊重。”这样联邦最高法院在第四摩根案中就确立了著名的“不能探索决定者思维过程”的原则。 （参见伯纳德施瓦茨著，徐炳译：行政法，群众出版社1986年版，第355-361页） 最高法院确立的不能探索决定者思维过程的原则，使法院不能再质问行政首长有没有认真考虑听证材料了。这意味着第一摩根案所确立的“决定者必须听证”不仅无法实施，而且也无法监督。正如美国第二巡回区上诉法院在1974年的一个判决中声称：“第一摩根案件判决所给予的东西，第四摩根案件判决又收回去了”。（National Nutritional Food Assn. v. Food and Drug Administration, 491 F.2d,11442 Cir.
