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1、2012年新版合同法傅鼎生 主编第一章合同的概述第一节合同的概念与特征一、合同的概念（一）合同：是指民事主体设立、变更、消灭民事权利义务的协议。合同概念具有以下含义：1、合同是一种双方或多方当事人的民事法律行为，而不是单方民事法律行为。2、合同的当事人是民事主体，彼此法律地位平等（自然人、法人、其他组织）。3、订立合同的目的，是设立、变更、消灭特定民事法律关系。4、是经过协商后形成一致意见的民事法律行为。5、合同生效后在当事人之间设立特定民事法律关系。（二）民事法律行为、事实行为的区别；行为：包括表意行为（法律行为）和非表意行为（事实行为）。1、法律行为（表意行为）：表意行为包括民事行为、可变
2、更可撤销民事行为、效力待定民事行为、可 撤销民事行为、无效民事行为。2、事实行为（不表意行为）：这样理解，你做某事之前没有经过事先的思考，但是你做的事情能够产 生法律效果，如你捡到100万元，你事先根本没有思考，但是你捡到100万，就与失主构成了返还财产的 法律关系。你就记住法律上事实行为包括这些就行了：侵权行为、无因管理、不当得利、捡到遗失物、发 现埋藏物、先占、创作等（三）民事合同与行政合同的区别：本书所称的合同为民事合同，1、民事合同以设立、变更、消灭民事权利义务为内容，行政合同的内容则是以设立、变更、消灭行政 关系2、行政合同的当事人法律地位不平等二、合同的特征 依法成立的合同具有以下
3、法律特征；1、合同是平等主体间所实施的民事法律行为（民事法律关系）。2、合同以发生一定民事后果为目的（婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定）。3、合同是当事人间的合意（a/必须两个人以上b/互为意思表示c/意思表示必须一致）。4、合同对当事人具有拘束力。第二节合同法律关系一、合同关系的主体、内容、客体 合同法律关系又称合同关系，是依法成立生效合同所产生的法律后果。该法律关系的三要素为合同主 体、合同的内容、合同的客体。（一）合同主体：是享有合同权利、承担合同义务的人（自然人、法人、其他组织）（二）合同内容包括：合同权利、合同义务 合同权利是债权的一种，指合同权利人受领、请求
4、合同义务人为特定给付的权利1、受领给付的权能2、请求给付的权能 合同权利效力；1、受领力2、保持力3、请求力4、处分力5、保全力（行使、自救） 合同义务的分类*1、主给付义务：（决定合同的性质、反映合同特征、确定合同种类的基本义务）2、从给付义务（辅助主给付义务、确保、实现给付义务）3、附随义务*随附义务是指合同没有约定、法律没有规定、依据诚实信用原则、交易习惯形成的忠诚、协力、告知、 维护、保密等义务。具有以下特点：（1）非自始确定，随债之关系的发展而形成。（2）具有普遍性，非专属某一合同之义务。（3）一方的附随义务与对方的附随义务、给付义务不构成对价关系、不适用双务合同履行之抗辩。（4）不
5、能事后独立诉请履行。附随义务有如下两种；（1）维护合同当事人缔约利益，履行利益的附随义务，如；说明义务、包装义务、（2）维护合同权利人固有利益的附随义务，如；照顾义务、保密义务、提示义务等等。4、不真正义务不真正义务是指不以民事责任的承担为后果，为一定行为或不为一定行为的约束，如；保险合同中， 投保人应当应当采取一定的措施防止损害的扩大。具有以下特点：（1）属于一种法定义务（2）具有约束力（3）不履行该义务的，不承担民事责任（4）不履行义务将给合同主体带来不利益）合同法第119条规定;当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取措施 的，不得就扩大部分要求赔偿。（三）合同客体
6、 合同客体又称合同标的，是合同义务人的给付。合同的标的不同于合同的标的物。 合同的标的物是指给付的对象，可以是物、权利、行为等。合同标的设定依合同当事人的意志决定合同标的的条件（合法、确定、可能）三个条件；1、合法性、社会安妥性 2、可确定性 3、可能性二、合同的相对性（债的相对性）合同作为债的关系一种合同具有相对性 债之关系的相对性，区别于物权、人格权、知识产权等绝对权关系 本书认为合同的相对性是债的本质，涉他契约、债的保全、债权的不可侵犯性，并不意味着是对债的 相对性的突破。理由：1、涉他契约制度的产生，并没有突破债的相对性（它没有改变债务人的特定性）2、债权人代位权、撤销权未突破债的相对
7、性（行使代位权的债权人之债权，并未涉及第三人，撤销是 债务人防害债权的行为，因此，主张债的保全制度突破债的相对性缺乏理论依据）3、买卖不破租赁、不动产预告登记制度并未使债权具有物权效力（并不说明债权具有物权效力，更不 说明其义务主体为不特定的任何人）4、债权的不可侵犯性，并不表明债权及于不特定之任何人（权利的不可侵犯性不是区分物权、债权、 绝对权、相对权的依据）第三节合同的分类一、要式合同与不要式合同 合同必须具备法律所规定的或当事人所约定形式的要式合同（租期在6个月以上的租赁合同必须 采取书面合同）。合同的形式可由当事人自由选择的不要式合同（书面形式、口头形式、其他形式）。合同法第36 条规
8、定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用 书面形式，但一方已经履行合同主要义务，对方接受的，该合同成立。”二、主合同与从合同（一）不依赖于其他合同而能独立存在的合同主合同（二）以其他合同的存在为前提而成立的合同从合同区分的意义；主合同无效，从合同也无效；主合同变更，从合同也随之变更； 主合同消灭，从合同也随之消灭。（但保证合同不因主合同债务扩张而随之扩大保证范围，但因主合同的减少而随之减小保证担保范围）三、有偿合同与无偿合同（一）当事人双方存在对价给付关系的合同有偿合同*（买卖合同、供用水、气热力合同、有息借款合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、建设工程合 同
9、、运输合同、有偿保管合同、仓储合同、行纪合同、居间合同等等）（二）当事人双方无对价给付的合同无偿合同 （无息贷款合同、赠与合同、无偿保管合同、无偿委托合同等等） 区分的意义；1、有偿合同当事人注意的程度较无偿合同当事人注意的程度为高2、限制民事行为能力人可作为无偿合同的一方当事人（获利方）进行纯获利的行为，无需他人代理， 也无需征得监护人同意。3、撤销无偿合同无需主观要件4、有偿合同适用对待给付规则，无偿合同无对待给付规则的适用余地四、诺成性合同与实践性合同（一）只要双方意思表示一致即能成立的合同诺成性合同 （买卖合同、赠与合同、委托合同、承揽合同、行纪合同仓储合同等等） （二）除意思表示一致
10、外还需实施实践行为后才能成立的合同实践合同 （保管合同、借款合同、定金合同、代物清偿合同等等）区分的意义；表明这两种合同不同的成立或生效要件五、一方负担义务的合同与双方或多方负担义务的合同（一）合同双方当事人中，仅其中一方当事人承担合同义务的合同一方负担义务的合同 （赠与合同）属于单务合同。（二）合同双方或多方当事人中，各方都有向对方或其他方为给付的合同双方或多方负担义务的合 同（买卖合同、合伙合同）属于双务合同。六、双务合同与单务合同（一）合同各方均负担义务，且各方的义务构成对价关系双务合同（任何双务合同都是有偿合同、 有偿合同并不都是双务合同）。*（二）合同一方有义务而另一方无义务，或各方
11、有义务但没有对价关系单务合同（赠与合同、无偿 保管合同）区分的意义；1、双务合同适用同时履行抗辩权、顺序履行抗辩权、不安抗辩权双务合同抗辩规则。2、发生的合同义务可对待履行的其他效力。七、束己合同与涉他合同（一）不对外发生效力的合同束己合同（通常合同都属此类）。（二）以第三人为给付或受领给付为内容的合同涉他合同。涉他合同可分为；1、利他合同（人寿保险合同、信托合同）2、当事人约定由第三人向合同权利人为给付的合同负担合同（由第三人给付的合同、适用债的 相对性）八、有名合同、无名合同、混合合同（一）称为法律所规定，且法律对其权利义务作了明确规定的有名合同（买卖合同、运输合同、保 管合同、居间合同、
12、等）（二）被法律所规定，且法律也未对其权利义务作专门规定无名合同（三）包括两个以上有名合同的事项或兼有有名合同、无名合同事项的合同混合合同九、附合合同与非附和合同 合同内容为当事人一方预先拟定，并在订立合同时未与对方协商，对方只能根据内容参加合同关系 附和合同（格式合同、格式条款）。合同内容由双方协商而成非附和合同十、预约与本约（一）当事人约定将来订立某一合同的协议预约（二）为履行预约合同而订立的合同本约 预约的效力是依约本约；1、必须预约规定期限内进行本约内容磋商2、必须按照预约的内容订立本约3、预约双方必须依照诚实信用原则进行公开磋商。 十一、一时合同与继续合同*（一）合同之债的给付总量不
13、依赖于时间因素，可因一次清偿而消灭的合同一时合同（买卖合同、 赠与合同、借款合同、等）合同债务分期履行并非继续合同（二）合同之债的给付总量依赖于时间因素，不能一次清偿而消灭的合同继续合同（持续合同）（供 水、供电、供热合同等）（与分期付款不同）区分意义：一时合同的变更具有溯及力、继续合同的变更仅对未来发生效力，十二、实定合同与射幸合同 （一）以现实、确定的最终利益的给付为内容的合同实定合同。（房屋买卖合同的给付价金、交付 房屋）。（二）以不确定的最终利益的给付为内容的合同射幸合同。（购买彩票、保险合同等）（与附条件 的合同不同）。第二章 合同法的概述第一节 合同法的概念与特征一、合同法的概念合
14、同法是调整特定平等主体的自然人、法人、其他组织之间因合同的订立、履行、变更、转让、终止 等行为所发生的财产民事权利义务关系的法律规范的总和。合同法具有以下含义：1、调整自然人、法律、其他组织之间权利义务关系的法律（不调整内部关系）2、调整平等主体之间权利义务关系的法律（不调整行政关系）3、调整财产性权利义务关系的法律（不调整婚姻、人身关系）4、调整特定当事人的民事权利义务关系的法律（不调整物权、知识产权）5、调整因合同行为所发生债权债务关系的法律（债的发生原因；合同、单方允诺、遗赠、不当得利、 无因管理等事由）实质意义上的合同法是调整因实施合同的订立、履行、变更、转让、终止等行为所发生民事法律
15、 关系（合同法担保法海商法物权法等） 形式意义上的合同法合同法典合同法合同法的特征；*1、合同法是规范合同当事人行为的法律。A/充分尊重行为人的意志、体现私法自治B/为了平衡当事人利益、维护公共秩序、善良风俗c/为了维护交易安全、鼓励交易、助长流通2、合同法是调整平等主体之间动态财产关系的法律。3、合同法的规定基本属于任意性规范。4、合同法既调整民事合同关系又调整商事合同关系（我国民商事合一）。第二节 合同法的基本原则一、合同法的基本原则概念：是指效力贯穿合同法始终的根本原则、它是立法的基本原则、也是司法 的基本原则、更是合同当事人订立、履行、等合同行为的根本准则。二、合同法的基本原则性质：是合同的本质反映，体现了合同订立、履行的行为的客观规律。合同法 的基本原则还反映了立法者在交易领域中的立法政策。三、合同法的基本原则*（主体平等、合同自由、合同公平、诚实信用、鼓励交易） （一）合同主体平等原则*A/追求人格独立、地位平等是人性使然b/是
