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1、-农村宅基地可以抵押农村土地归农民成员集体所有，土地所有权人有权决定土地所有权的行使方式和得到所有权权益。土地承包经营权具有流通性，通过家庭承包方式取得的土地承包经营权也应可以入股、抵押。宅基地使用权作为一项用益物权也应具有流通性，农民住房可以转让也可以抵押，宅基地使用权可以随同农民住房流通。 【关键词】农村土地所有权；建立用地使用权；土地承包经营权；宅基地使用权；流通性 【写作年份】2021年 【正文】 农村土地权利是农民对农村土地享有的权利。正确认识和界定农村土地权利的性质，是保护农民土地权益的前提和根底。 一、关于农村土地所有权的性质和权利行使 (一)关于农村土地所有权的性质 农村土地所
2、有权为何种性质.在物权法通过前，对此曾有不同的观点。如何构建农村土地所有权也就成为学界争论的问题。有的认为，我国农村土地所有权存在主体虚位，有的甚至认为应将土地所有权确认为农民个人所有，以解决农村土地无主现象。笔者不赞同这种观点。这不仅是因为我国宪法中规定农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有，更重要的是因为我国农村土地权属变动的历史原因，使我们无法或者说不能确认现有土地应归哪一具体的个人所有，否则，不仅会造成今后的土地利用问题，而且会造成极大的社会动乱。笔者认为，非属国家所有的土地应当归村落居民集体所有。物权法第59条第1款
3、规定，农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。这一规定明确了集体所有的土地归本集体的成员集体所有。但对此仍有不同的理解和主。有的认为，成员集体所有应为集体成员共有；有的认为应为总有。笔者不同意成员共有的观点。这种集体成员集体共有，是由具有本村落的村民或居民身份的人共同享有的，并非每一成员按一定的份额享有，也并非每一成员退出时可以要求分出自己的应得份额，因此，这种所有的性质应为总有或者称为合有。有学者认为，合有，也称为公共共有或者共同共有，是指两个或两个以上的人基于*种共同关系的存在共有一物，他们不分份额平等地享有权利，对共有物之处分以全体共有人的同意决定。总有，是指多数人所结合之一
4、种共同体，亦即所谓实在的综合人之有。1尽管境外也多有学者将共同共有定义为合有，但我国法上是将共有区分为按份共有与共同共有的，也就是将共同共有作为共有的一种形式，而不是将共有仅限于分别共有或按份共有，因此，与其将合有作共同共有解释，不如将其作与总有含义一样的解释。也正因为如此，农民成员集体所有属于合有即总有。合有与共有的根本区别在于合有人构成一个团体，每个成员不能要求对合有的财产分割，只是在享有所有权人的权益上应与共同共有一样，即每个人都可享有所有的财产的收益。共有人不仅可以直接占有共有财产，而且有权请求分割共有财产。集体财产尽管为其成员所有，但其属于集体所有，集体财产与其成员是可以别离的，尤其
5、是任何成员都无权请求分割集体财产。2 农村土地由农村集体成员集体所有，明确了农村土地所有权主体为成员集体，即由集体的全体成员共同享有所有权，这并不会导致所有权主体的虚位。如果说现实中存在农村集体成员得不到土地所有权权益的现象，不是由于集体的土地归成员集体所有造成的，而是因其他制度或者说是因为对农村集体所有权保护不力和经济制度不健全造成的。正因为集体成员集体所有是不同于共有的由成员集体共同享有所有权，因此，物权法第59条第2款规定了应当依法定程序经本集体成员决定的事项，第60条规定了集体所有的土地所有权的行使主体。既然农村土地归农村集体成员集体所有，成员集体享有集体土地的所有权，所有权人的权益就
6、应由所有权人享有，而不应由其他人享有。这是由所有权人性质所决定的。如果所有权人不能享有所有权权益，则这种所有权也就不是真正的所有权。物权法确认了农民成员集体对其土地的所有权，也就明示农民集体土地所有权的权益归该集体成员集体享有。因此，我们在任何制度的设计上，都应保障农民集体土地所有权的权益真正归集体的成员享有，应将农民土地所有权的各项权能还给农民，而不是限制其取得所有权利益。这应当是保障农民土地权益的根本出发点，也是真正解决三农问题的重要出路。当然，现代社会，随着所有权的社会化，任何所有权也都会受到一定限制，农民集体土地所有权也不例外。但是这种限制是以维护社会公共利益和他人的合法权益为前提的，
7、而不能以剥夺所有权人应享有的权益为代价。我国物权法第42、43、44条等是对农民集体土地所有权限制的规定，这些限制也足以实现农民集体土地所有权的社会性。 (二)关于农村土地所有权的行使 农民集体土地所有权是由集体成员集体享有的，但在所有权行使中也须维护集体成员的利益，对于一些重大事项应由集体成员集体决定。物权法第59条第2款规定在权利行使上应当经本集体成员依照法定程序决定。这表达了农民集体土地所有权行使上的特点。在农村土地所有权行使上，有以下三个问题需要解决。 第一，农村土地如何经营.物权法第124条第2款规定：农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法
8、实行土地承包经营制度。这一规定是强制性的还是任意性的规定.有的认为，是强制性的，按照这一规定，凡农业用地，都须实行承包经营。有的认为，不是强制性的，而仅是强调依法实行承包经营，不是私有化。笔者赞同后一种观点。物权法第124条更重要的是强调实行承包经营不会改变农村土地集体所有的性质，而不是强调农村土地都要实行承包经营。农村土地实行承包责任制，是国家在农村的重要政策。但只是一项指导性的政策，不能也不应是强制性的。法律规定实行承包经营时承包人的权利是为了保护承包人的利益，维护土地承包经营制度，但不是要求农村土地的所有权人对土地都必须实行土地承包经营制度。因为对于农业用地实行承包经营是在集体所有的土地
9、上设立土地承包经营权这种用益物权，属于所有权行使的一种方式。如何经营土地，这是土地所有权人的权利，应由所有权人根据自己的利益和需要自行决定。在其所有的土地上是否设立土地承包经营权还是以其他方式行使所有权，都应由所有权人即成员集体决定，而不应由法律强制规定。 第二，农村土地所有权可否转让.通说认为，农村土地所有权不能流通，不可转让。但这并无法律上的合理根据。农民集体土地所有权的性质为集体所有，而集体所有权的主体又不具有唯一性，因此，农村土地所有权应当具有可让与性。从法理上说，但凡制止流通的财产，须由法律明确规定，凡法律未明确制止流通的财产就具有流通性。从现行法的规定看，法律并没有明文规定农民集体
10、土地所有权不可转让。现行土地管理法第12条规定：依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。这里的依法改变土地权属并没有仅限定为集体所有改变为国有，应包括*一集体所有的土地改变为归另一集体所有。如果不成认农村土地的流通性，农村土地资源的财产性就得不到表达，无法通过市场机制得到优化配置，而现实中也存在农村土地流通现象。因此，应当成认农村土地所有权的可让与性。当然，为维护土地集体所有制，对于农民集体土地所有权转让，应限定为受让人只能是农民集体经济组织，其他人不能取得农民集体土地所有权。 第三，在农村土地上可否设立建立用地使用权.这里所说的主要是指用于住宅等建立的建立用地使用权，而不包括乡镇
11、企业用地的建立用地使用权，因为乡镇企业建立用地使用权，法律已有规定。对此，通行的观点是持否认说，认为建立用地使用权只能在国家土地上设立，而不能在集体土地上设立。但这种观点在物权法施行后，需要重新审视。物权法第42条规定，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序，可以征收农村集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。这一规定既是对所有权的限制，也意味着今后非为了公共利益的需要，国家不能再将农村集体所有的土地征收，而后将土地使用权出让给需要土地的使用人。然而，非为公共利益的需要用地(例如，住宅建立和其他商业性用地)，不会因物权法的实施而终止。随着城市化的开展，建立用地的需求在不断增加，而不
12、是减少。则，今后是否会发生非因公共利益的需要而使用集体所有的土地呢. 这里首先有一个界定城市围问题。有种观点认为，我国法律规定，城市的土地归国家所有，只要成为城市规划区域的土地就当然归国家所有，因此，在城市建立中无论是商业性用地还是其他用地，都只能在国有土地上设立而不能在集体土地上设立建立用地使用权。这种观点值得商榷。物权法第47条规定，城市的土地，属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有。土地管理法实施条例第2条规定，以下土地属于全民所有即国家所有：(1)城市市区的土地；(2)农村和城市郊区中已经依法被没收、征收、征购为国有的土地；(3)国家依法征用的土地；(4
13、)依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地；(5)农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地；(6)因国家组织移民、自然灾害等原因，农民成建制地集体迁移后不再使用的原属于迁移农民集体所有的土地。依照上述规定，只要划为城市市区，土地就归国家所有，在城市建立中不会发生需要利用集体土地的情形。但该条例的规定未必妥当，特别是第(5)项显然仍是建立在维持城乡二元构造的根底上的。随着户籍制度的改革，不再区分农村户口与城镇户口，而仅仅因为城市的扩，就将原属于集体所有的土地当然地转为国有土地，这种对集体所有权的剥夺并没有充分必要的理由。因此，*一土地是否归农民集体所有至少应
14、依物权法实施之日确实权为准。如果说在物权法生效前形成的城中村的集体土地已经为国家所有；在此以后形成的城中村集体所有的土地不能当然地就转为国有，否则农民成员集体所有权人的权益保护也就成为空话。 农民集体所有的土地不因城市规模的扩而成为国有土地，在城市建立中如非因公共利益而需用农村集体所有的土地进展建立时，用地人如何取得土地使用权呢.物权法第151条规定，集体所有的土地作为建立用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。现行土地管理法第20条规定，在土地利用总体规划确定的城市建立用地围，为实施城市规划占有土地的，要按照规定办理土地征收。这显然与物权法规定的征收条件不一致。因此，在物权法实施后，土地管
15、理法等法律应予以修改。解决城市建立用地的出路就是允许农村土地所有权人在其土地上设立建立用地使用权，而不是将建立用地使用权仅仅限于在国家所有的土地上设定的用益物权。在农民集体的土地上设立建立用地使用权，可以按照国有土地建立使用权的设立方式，将建立用地使用权出让给用地人，但由农民成员集体即土地所有权人取得出让使用权所得的收益。例如，有的地方采取将规划为建立用地的土地也以招、拍、挂的方式出让建立用地使用权，但出让费是由农民成员集体取得，而不是由国家取得。在农民集体所有的土地需要用于开发建立时，也可以由农民成员集体即所有权人自己进展开发建立。由此而产生的土地利益应由农民成员集体取得，做到真正还权给农民
16、、还利给农民。 有人担忧，许可在农民集体所有的土地上设立建立用地使用权，会使农业用地改为建立用地，会导致突破国家规定的18亿亩耕地的红线，会影响我国粮食生产的平安。这种担忧是没有必要的。成认农村土地所有权人可以在自己的土地上设立建立用地使用权，或者自己开发经营其土地，在其土地上建造建筑物、构筑物及其他设施，并不等于说土地所有权人可以任意将农业用地转变为建立用地。物权法第43条规定，国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建立用地，控制建立用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地。严格限制农用地转为建立用地，这一任务主要是由规划部门和土地管理部门承当的，而不是通过不许在农村集体所有土地上设立建
