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1、公司设立中的法律风险与防范尊敬的各位领导、来宾，各位同仁：大家好！党的十八大报告提出，到2020年，我国国内生产总值和城乡居民收入要比2010年再翻一番。为实现这个目标，就必须大力发展和培育各类市场主体，打造中国经济的升级版。在这里，特别需要关注公司的发展。为什么这样说呢？引言：公司的力量纪录片公司的力量报道：2009年时，公司为世界上81%的人口解决工作机会，构成了全球经济力量的90%制造了全球经济总值的94%全球100大经济体中，51个是公司，49个是国家，世界上有161个国家的财政收入比不上沃尔玛公司，全球最大的10个销售公司的总额超过了世界上最小的100个国家国内生产总值的总和，当下公
2、司无所不在的影响力令世人震惊。在数百家乃至数十家跨国公司左右着世界经济运行的今天，公司已成为最重要的一种经济组织。不仅如此，从17世纪伊始到20世纪70年代，被经济学家认为改变了人类生活的160种主要创新中，80%以上都是由公司完成的。公司是科技进步推动者的主力，目前全世界70%勺专利和2/3的研究开发经费出自跨国公司。公司在改善大众生活品质上也做出卓越的贡献，洛克菲勒主宰美国石油期间，每加仑汽油的价格从88美分下降到5美分，而石油的品质却不断提升。公司诞生的200多年来，从衣食住行到生存方式，从财富创造到技术发明，从管理方法到制度建设，公司已经成为了一种无处不在的力量，公司像一只看不见的手支
3、配着我们的生活。那么公司是一种什么样的组织，它为何有那么大的力量？第一节公司设立中的法律风险和防范一、公司的概念及理解公司是指依照公司法设立的以盈利为目的的企业法人。公司具有以下特征：1、目标的盈利性。股东投资就是为了盈利，没有盈利投资就失去了意义。世界上最早的公司一一英国东印度公司，就是大商人们为了到世界的东方实现巨额财富梦而设想发明出来的，股东利益最大化是公司的灵魂所在。强调这一点，是提醒公司不要忘了给股东分红。有了分红，股东们才有积极性关心公司的发展。2、资金的开放性。和个人独资企业、合伙企业不同，公司的注册资金是通过股东入股得来的，入股的对象除了本人、亲戚、朋友之外，更可以向社会筹集，
4、尤其是股份有限公司。这是公司在筹集资金上的优势所在，这一点尤其值得大家关注。大家在办公司时一定要有开阔的胸怀，要敢于并善于吸纳社会上的资金开办公司。3、经营的托管性。公司契约理论认为，公司在本质上是股东之间的一种契约，在此种契约中，那些拥有资本和财产的股东将自己拥有的资本和财产交付给他人使用，由他人用这些财产来从事经营活动，一旦他人的此种经营活动获得成功，则提供资本或财产的股东即可从他人的贸易或经营活动中获得收益。公司之所以叫公司，其原因就在于此。现在有些人搞家族式管理，不敢聘用经营人才，就背离了公司的初衷。强调这一点，是提醒投资人要大胆聘用专业人才经营管理企业。4、财产的独立性。股东个人财产
5、一经投入公司，就形成了公司的独立的法人财产，股东不得以任何理由抽回，这是公司对外独立承担责任的物质基础。因此，虚假出资、瑕疵出资和抽逃出资都是对公司财产的严重侵犯，是极端失信行为，是要付出代价的。当公司出现人格混同时，要承担连带责任。强调这一点，要注意公私分明，不要把公司财产和个人财产混为一谈。5、责任的有限性。虽然股东不能抽回投资，但公司资不抵债时，债权人也不能另行追加股东出资外的其他财产承担责任，即股东对公司仅以其出资额为限对公司承担责任。强调这一点，是让大家看到公司这种实体不同于个人企业、合伙企业的优越性，积极开办公司。从公司的上述特征可以看到：公司是一种帮助人们筹集资金发展项目的盈利组
6、织，它通过入股，使零散的闲置的社会资金变成法人资金，通过托管，将资产交给擅长经营管理的董事经理进行操作经营，从而实现人力、物、财的最佳结合，使资金保值增殖。特别是有限责任制度的设置，使股东投资财产和其他财产隔离开来，即使投资失败也不影响其他财产的安全，能有效提高人们投资的积极性。现实意义：目前大家都想上项目，而上项目需要大量资金，贷款要还本付息，手续还不好办，非法集资、高息揽储又容易犯罪，象养蚂蚁、搞银杏等都是实例，而办公司就能避免上述问题，当前经过长期发展，社会上有大量闲散资金，人们渴望能增值保值，开办公司，让大家入股，就既能筹集资金，又能避免上述风险。所以，开办公司是帮助人们筹集资金上项目
7、的好工具。二、公司设立的概念及程序公司设立是指发起人依照法定的条件和程序为组建以盈利为目的的公司法人而进行的一系列法律行为。公司成立的标志是工商部门颁发的企业法人营业执照。1、订立发起协议，2、申请公司名称预先核准3、制定公司章程4、认购和缴验出资5、申请公司设立、6、受理审查7、核准发照8公告公示9、向股东签发出资证明书10、设置股东名册。三、公司设立过程中的法律风险点提示1、公司章程制定不完善公司章程是公司的宪法，是公司运行时必须遵守的规则，任何人、任何部门都不能违背它的规定。而公司在运行时有各种各样的事项，公司法的具体规定，有的是授权公司章程加以规定；有的规定比较粗，需要细化；有的则直接
8、没有规定，需要股东们开动脑筋进行思考。公司法规定由有限公司章程规定的事项有十三之多：第十三条章程规定公司法定代表人具体由董事长、执行董事还是由经理担任；第十六章程可以规定公司担保限额；根据公司法第三十五条公司，章程可以规定分红权和优先认购权可以不按出资比例确定；根据三十八条，章程可以规定可以设定该条第一至十项外的股东会其他职权;第四十二条股东会会议的通知时间第四十三条，章程可以规定股东会可以不按股东出资比例行使表决权；第四十四条章程可以规定本条规定外的股东会的议事方式和表决程序；第四十五条章程必须规定董事长、副董事长的产生办法；第四十六条规定董事会的其他职权；第四十九本法规定外的董事会的议事方
9、式和表决程序；第五十条章程可以另行规定经理职权；第五十一条必须规定执行董事的职权；第五十六监事会的议事方式和表决程序。第七十二条章程可以另行规定股权转让的条件和办法；第七十五章程可以规定公司的营业期限和解散事由；第七十六章程可以规定股东资格的继承等事项。2、非货币资本财产的选择不当公司法第二十七条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。因此股东对公司的出资可以采取货币形式和可估价、可转让的非货币财产两种形式。其他非货币财产除上面提到的实物、知识产权、土地使用权外，其他如股权、
10、债权、探矿权、采矿权等都可以用于出资。但对于非货币财产必须评估作价，并且不得高估或低估作价。但也不是所有的非货币财产都能作为股东出资，根据我国公司登记管理条例第十四条第二款规定，出资人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉或设定担保的财产等作价出资，这一点与合伙企业有很大的不同。在公司设立时，对非货币财产进行高估作价的做法有可能会构成虚假出资；知识产权具有一定的时间性和现实使用效果的不确定性，对其价值的评估具有很强的技术性。出资形式选择不合法，或评估不当，都会导致公司的设立申请不被批准，延误公司设立的时间。3、非货币财产比重过高根据公司法第二十七条的规定，全体股东的货币出资金额不得低于有限公司注册
11、资本金额的百分之三十。这大大提高了非货币资本的投入空间，但过多的非货币资本不利于公司资本的流通和变现，降低公司的偿债能力和资信度；而且在公司股权转让时会付出过多的评估成本，容易产生纠纷。4、出资履行中的法律风险(1) .虚假出资法律风险。虚假出资是指公司的发起人或股东违反公司法的相关规定，未交付货币或未转移非货币出资的所有权、使用权等财产权，通过欺骗手段获取验资证明造成已出资假象，骗取公司登记机关登记，而实际上并未出资的情况。虚假出资人的行为严重影响了公司法人财产权的实现，降低了公司的营利能力和偿债能力。法律对此行为规定了一系列责任：一是违约责任，即向其他真实出资人承担违约责任，如造成损失则需
12、和向其他股东或公司承担赔偿责任；二是补缴出资责任；三是向公司的债务在其未出资范围内与公司一起承担连带清偿责任；四是承担行政责任，即被公司登记机关责令改正并处以虚假出资额百分之五以上百分之十五以下的罚款；五是有可能承担刑事责任，即虚假出资后果严重的，可以根据刑法一百五十九条之规定被处以五年以下有期徒刑或拘役，并处或单处虚假出资额百分之二以上百分之十以下的罚金。(2) .抽逃出资法律风险。抽逃出资是指公司发起人或股东在公司成立后，将其缴纳的出资违法撤出，并仍保留其原股东身份和出资比例的欺诈行为。发起人或股东除承担补足出资额外，还要承担相应的赔偿、违约责任；公司登记机关责令改正并处以虚假出资额百分之
13、五以上百分之十五以下的罚款；情节严重的需要负与虚假出资相同的刑事责任。（3）.不适当履行出资义务的法律风险。不适当履行出资义务主要包括迟延履行出资义务和瑕疵履行两种方式。所谓迟延履行是指未按出资协议或法律的规定进行出资，如未及时交付货币、未及时办理非货币财产的权利转移手续等。这种情况需要承担违约责任、继续出资责任，给他人造成损失的还要承担赔偿责任。所谓瑕疵出资是指出资人以非货币财产出资时，对其用以出资的财产不具有完全的所有权或使用权。如以共有财产出资未获得其他共有人的同意，以设定了抵押的财产出资等，一旦其他权利人提出要求将会使公司陷入一系列纠纷中，严重影响公司法人财产权的行使和公司的正常经营活
14、动。出资人自己因此也要承担违约、赔偿等责任。5、非货币财产评估无效或不实（1）.中介机构选择风险。对于非货币财产进行评估一定要依法聘请具有相应资质的评估机构进行评估并出具评估结论，这样该结论才具有法律效力。若中介机构不具有相应的资质，其评估结果就不会被登记机构认可，导致重新评估，不但经济上受到损失，而且延误了公司成立的时间。（2）.评估不实引起的法律风险。非货币财产的评估价值关系到公司的注册资本金的多少和公司股东之间股权占有比例、利润分配以及股东对公司的实际控制程度，因而对非货币财产进行评估应该做到客观、真实。而实践中，对非货币资产的评估往往受到各种因素的影响，导致评估不真实。这一方面会导致公
15、司或相应的股东受到公司登记部门的行政处罚，另一方面该出资人还要补足出资并向其他股东承担违约或赔偿责任。6、股权分布不合理引起（1）.股权过于集中。在实践中，公司发起人由于经济实力、家族关系等方面的原因，往往以一人出资为主，其他人出资为辅助，形成公司一股独大的过于集中的局面。这种状况在公司成立后虽然具有决策效率高、责任明确等优点，但是在这种情况下公司的股东会、董事会、监事会等机构形同虚设，缺乏必要的监督制约机制，一方面不能适应公司规模化、多元化经营，另一方面往往控制人自身的行为与公司行为不能做到很好的区分，形成主体混同的局面，股东有可能存在对公司的债务承担连带责任法定情形。并且一旦大股东因为疾病
16、或其他原因失去控制权，其他小股东有可能会争夺控制权，给公司的正常的发展带来危害。（2）.股权过于分散。股权分散是现代公司尤其是股份有限公司的重要特征，这有利于公司股东之间相互制约，保证公司的正常发展，也有利于公司中小股东权益的保护。但有些公司形成的股权较为平均，并且每一股东或大多数股东的持股比例低于平均数的状况也是不正常的。这有可能形成两方面的风险：一是公司缺乏有控制力的股东，各小股东从公司获取的利益有限，股东们参加公司管理的热情不高，公司主要由经理层控制，缺乏股东们的有限监督，可能会带来管理层道德危机，有损公司和股东利益；另一方面，股东们在股东会中势均力敌，相互牵制，博弈活动激烈，决策效率低下。（3）.股权平衡时的公司决策不能的风险。股权平衡一般是指公司具有两个股东时且持股比例相等，对于
