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1、行政法研究中的十个热点问题时间:2009-10-28 11:47来源: 作者: 点击:412次行政法研究中的十个热点问题【内容提要】行政法学研究中的十个热点问题是平衡论、行政法基本原则、公法问题、软法问题、行政程序法的制定、行政诉讼法的修改、公众参与机制、行政性 ADR 、行政执法研究和案例行政法的发展。总结分析这十个问题希望对行政法学研究有所帮助。 【关键词】行政 行政法 行政权力 公民权利 AbstractThis paper summarizes ten hot topics in the Study of Administrative Law. These are the balanc
2、e theory the basic principles of administrative law public law soft law the enactment of the Administrative Procedure LawAdministrative Procedural Law amendment mechanism for public participation administrative ADR the administrative law enforcement and the case administrative law development. Throu
3、gh summarizes these ten questions people can grasp the direction of the administrative jurisprudence research. Which can guide administrative jurisprudence research to the depth development. Key wordsAdministration Administrative law Administrative authority Civil Rights 一、行政法基本理论之平衡论 行政法的核心是什么这个问题直
4、接关系到行政法的整个理论体系建构传统的行政法都以行政权为核心来建构理论体系。罗豪才教授等学者将行政法理论基础划分为三个模式管理论、控权论和平衡论。 管理论来自于前苏联的行政法行政法被认为是国家管理法行政机关是权利主体行政相对人是权利客体命令一服从是行政法关系的基本特征。管理论对行政法一些基本范畴的界定突出行政权的优越性。 控权论受英美传统宪政理论影响特别是英国传统行政法上的红灯理论和绿灯理论。 1 p403-411 红灯理论是自戴西以来视行政法为控制行政权保护个人自由的法、一种学术传统。绿灯理论是希望提高行政效率。促使政府有效提供社会服务、提供公共产品增进公共福利的一种学术传统。比如把行政法治
5、原则仅归结为行政主体的责任在权力 权利关系中强调个人权利至上在效率与公平的关系上更突出公平在行政法学体系上强调以司法审查和行政程序为核心等。我国有些学者深受英美行政法传统理论的影响主张行政法核心就是控制行政权力保护公民权利。 1993 年以来一些学者认为管理论已落后于中国社会发展的实际控权论又不符合我国的国情和时代发展的趋势现代行政法应当奠定新的理论因此 “ 平衡论 ” 就提出来了。平衡论最基本的主张是现代行政法的目的、功能和整个制度设置应该是平衡行政权与公民权以及相应的平衡公共利益与私人利益等社会多元利益。根据平衡论的观点行政权与公民权的关系是行政法所调整的一对基本矛盾也是行政法的核心。 平
6、衡理论在 1996 年前后出版了现代行政法的平衡理论行政法学界的专家比如应松年、孙琬钟、皮纯协、姜明安、袁曙宏、胡锦光、杨建顺、胡建淼等各个高校和行政法学研究机构的学者都参加了著述当然包括以罗豪才教授为代表的平衡论者学者们或赞成或反对但都发表了相应的见解。 但随后就出现了大量的反思和批评这个理论能否站得住脚在我国行政权力过于强大的情况下不强调控制行政权而强调行政权与行政相对人的权利平衡能平衡吗有的学者认为控权论就是控制政府权力更能解释清楚中国的问题。 平衡论者也陷入了困境开始研究各种方法比如博弈的方法、公共选择的方法、范式转换的方法、甚至于我国传统中和合的方法等等提出作为方法的平衡、博弈性的平
7、衡等 2003 年前后出版了现代行政法的平衡理论第二辑以完善平衡论。 2 平衡论作为我国行政法学家创立的一种理论已有 16 年的发展现在仍处于完善之中需要从各个视角来研究。 二、行政法基本原则的诸神之争 行政法的基本原则是行政法的精髓指导行政法的制订、修改、废除并指导行政法的实施。学者们对行政法基本原则的表述稍作总结就有几十条比如说行政法治原则、依法行政原则、政府守法原则、越权无效原则、行政合法性原则、行政合理性原则、行政应急性原则、信赖利益保护原则、比例原则、正当程序原则、法律优位原则、法律保留原则、行政应变性原则、平等对待原则、正常判断原则、没有偏私原则、禁止过度原则、权利保障原则、行政效
8、力推定原则、行政自由裁量原则、司法审查有限原则、多元控权必要原则、行政公开公正公平原则等等。 3 这些原则的总结称谓上、内容上有若干的区别但若仔细推敲其实质含义会发现共性还是主要的大致属于合法性和合理性的范畴。 比如合法性原则与行政法治原则、依法行政原则、政府守法原则合理性原则与行政适当原则、禁止过度原则行政应急性原则与行政应变性原则等。这些原则有的属于含义相同而表述不同有的不在一个层次上有的属于从不同角度的总结。 学者们对行政法基本原则不能达成共识于是就开始研究一个个具体原则的内容比如信赖利益保护原则、利益衡量原则、法律保留原则、合法期待原则、没有偏私的原则等等每一个原则都能从国内外找到许多
9、的资料研究具体含义、适用条件等等也许将一个个原则的基本内涵搞清楚后会有一些新的总结和分类出现。就是说目前对行政法基本原则学者们是处于百家争鸣的状态还不能达成共识可研究的空间很大。 三、统一公法学的崛起 4 p3-20 公法开始成为国内法学界的热门话题是 2000 年以后的事情。关于公法的概念是什么公法有哪些重要功能公法包括哪些法律部门对这些最基本的问题法学家们一直没有形成比较一致的答案。更不可思议的是世界各国竟然普遍没有对整体公法规范进行综合研究的统一公法学甚至连“ 公法学 ” 一词也很少提及。 公私法的划分虽然起源于罗马法但罗马法的本质是私法公法没有得到发展。近代意义的公法形成于 18 、
10、19 世纪的大陆法系国家。公法从私法的附属地位中脱离出来公私法的划分成为大陆法系的内在结构并对英美法系的法律制度产生了重要影响。 目前我国的学者大致同意三个观点 5 一是公法是规范和控制公权力的法公法主要包括宪法和行政法。公法所要规范、调整的公共权力与公民权利之间的关系以及公共权力相互之间的关系在宪法与行政法中都得到了集中体现因而公法关系在相当程度上浓缩于宪法与行政法之中。 二是行政法在公法中的地位不断攀升比如德国行政法之父奥托 迈耶就曾预言 “ 宪法消逝行政法长存 ” 。 三是立法法、各种国家机关的组织法、选举法、自治法这些宪法性法律以及其他各种涉及公权力运作规则的法比如三大诉讼法、刑法、国
11、际公法等均属公法的组成部分。 公法要从分散研究转向整合研究。研究公法与公法学的概念、特征、研究对象、内涵、功能、作用、公权力主体等等。研究公法学的核心范畴公共权力与公民权利、自由与秩序、公平与效率、公共利益与私人利益研究这几对范畴之间的关系和作用。希望将公法从分散研究转向整合研究形成统一的公法学在普通高校开设这样一门法学课。 四、公共治理中软法的兴起 软法的英文是 soft law 软法概念以前主要适用于国际法领域处理国与国之间的条约、规则多是柔性的软性的。什么是软法软法是不是法这是研究软法要解决的两个基本问题。 “ 什么是软法 ” 是要对 “ 软法 ” 的概念加以界定明确软法的内涵和外延。软
12、法是一个相对于硬法而存在的概念硬法是依赖国家强制力保障实施的法软法是指原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则。 “ 软法是不是法 ” 这个问题是要对软法定性明确软法的性质。软法与道德、习惯、潜规则、法理、政策和行政命令有什么关系。 软法在我国的兴起与构建和谐社会的理论创新有很大的关系。公共治理的主题就是公共关系理性化运用法律来理性地设定公共权力的边界和运作方式理顺国家与社会、政府与市场的关系。公共治理的兴起要求我们反思、修正传统的 “ 法 ” 概念推动公法规范体系向 “ 软硬兼施 ” 的方向发展。在整个公法规范体系中硬法主要用来设定强制性公共治理方式比如处罚、强制。软法则是非强制性的比如建
13、议、指导、协商。 近些年来由于世界范围内国家管理的衰落与公共治理的兴起、经济全球化和国际组织的推动、特别是欧盟对软法的积极实践和大力推行软法在环保、信息技术、劳动者保护、消费者保护等领域大规模出现。目前国外的软法研究已经相当普遍地展开。我国对软法的研究很晚特别是行政法学界这几年才开始研究软法问题。 目前在我国这样的软法规范也大量存在。以律师协会为例每年要制定大量的规范律师执业行为的规则律师违反这些规则轻则要受到警告、通报、上黑名单、记过等处分重则要被吊销律师执业执照。现代政党也制定大量的 “ 党规 ” 规范党的组织和党员的行为党员如果违反 “ 党规 ” 同样要受到党纪处分。这些规则虽然不是国家
14、法律但对人们行为的规范作用是无可置疑的。人们如果违反这些规则将受到各种不同形式的制裁。 目前在现实生活中存在哪些类别的软法软法与硬法的区别与联系是什么软法的作用有哪些都在研究之中。比如软法对于促进社会自治、公民自治建设公民社会的作用软法可以补充硬法的不足缓和硬法过分的 “ 普遍性 ” 可能导致的不公正缓和硬法过分的 “ 稳定性 ” 可能导致的不公正。鉴于软法有这么多的优点需要进一步研究。 五、行政程序法制定问题 在学界对 “ 程序热 ” 的研究浪潮中行政法学界也不甘落后。为了行政程序法的早日出台众多专家学者写文章呼吁论证有的学者提出 “ 依法行政也就是依行政程序法行政 ” 有的学者提出 “ 行政程序法是中国行政法制现代化的基础 ” 。行政法学界上上下下对行政程序和行政程序法进行了多方面、多层次的研究和思考。 行政程序立法研究组也在 2003 年完成了行政程序法试拟稿。 学者们借鉴美国联邦行政程序法、德国行政程序法典、日本、我国台湾地区的行政程序法典结合我国现状
