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1、论中小股东利益的实体保护机制发布者：cctt 发布时间：2010-2-22 阅读：351次引 言在我国，有一件屡见不鲜的事：大股东以白条换股权。最荒唐的是连发起人股也打起了白条，港澳实业就是如此， 该公司原发起人股东海国投集团有限公司入股资产的160亩土地至今未过户， 原因是土地开发费未付足，尚欠1000余万元。实际上，海国投是否已取得该块土地产权尚且是个疑问，然而它的旗下却凭着这张纯属子虚乌有的白条当上了港澳实业的第一大股东。比起港澳实业来，西藏圣地也毫不逊色。1996年10月15日上市的西藏圣地，第一大股东四川经协公司占有32.57的股权，应注入西藏圣地净资产1949.34万元， 其中包括
2、吹塑设备一台，价值1624.2万元，但该设备至今未投入西藏圣地。看来，大股东的原则总是如此：反正股权是要的，有多少要多少；钱是没有的，能欠多少就欠多少，能欠多久就欠多久。这些上市公司的股票，在二级市场，都要由投资者掏真金白银去买。由于这些公司的经济效益与股价逐渐背离，持有这些股票的投资者有许多人蒙受了极大的损失。而那些仅凭一纸白条就占据了公司控股地位的大股东，却只知坐享分红送配等权益，把一个个好端端的上市公司搞得满目疮痍，每况愈下。而靠真金白银成为这些公司的中小股东，却沦为了砧板上任大股东或者控股股东宰割的鱼肉。综上，公司是由股东投资产生的，股东权是股份制存在的社会基础，是公司发展的物质前提，
3、对股东权的漠视必将极大地挫伤投资者投资的积极性，最终将极大地制约公司的发展，影响公司对社会经济发展重大作用的发挥。因此，对股东权的保护具有重要的现实意义，可以说，对股东利益的保护仍然是现代公司的重要指导思想。【1】下面就中小股东利益的保护，我拟从以下几个方面来叙述： 一、中小股东利益保护问题的产生谈中小股东利益的保护的产生，离不开对公司制度的变革的讨论。从公司制度的历史沿革来看，最早的公司，是成立于十七世纪的英国东印度公司。由于当时的公司，是基于国王的允许而产生的。所以，它的行政职能远远超过了它的商业职能。那么，当时的股东权利的保护，就显得更加的脆弱和不规范。直到十八、十九世纪，由于产业革命对
4、全球化大生产的影响，公司在其过程中扮演的角色日益突出。因此，对公司制度的完善的要求，也日趋紧迫。这段时间，各国公司法对股东权利的保护，经历了从无到有，从弱到强，从欠缺到完善的过程。此时，股东权在法律上的地位，得以确立起来。但是，十九世纪这一民主革命蓬勃发展的时期，对公司制度的发展，起了很大的变革作用。人们套用政治上的民主观念，去理解股份公司中的股东民主。并借鉴国家的宪法来指导股份公司的章程的制定。在这种历史背景之下建立起来的股份公司，股东权利得到了极大的加强，股东大会的地位也得到肯定和巩固。作为权力机关的股东大会，在公司的诸机构中，处于了绝对的领导地位。此为股东大会中心主义时期。随着时间的推移
5、，社会在不断的进步。尤其是科学技术的进步和生产力的不断提高，给公司的发展提供了前所未有的机遇和挑战。高效率和快节奏的生产模式，使得原有的股东大会中心主义的存在，受到了质疑。大规模的股份公司日益崛起，公司参与市场经济流转不断加快，经营范围空前拓宽，经营活动亦趋于高度复杂化和专业化，如果仍然由定期举行的股东大会决定一切经营活动将不利于股份公司经营的效率，从而可能错过很多商业机会，另一方面经营活动的复杂化和专业化也更使得作为一般投资者在很多情况下缺乏作出决策的能力。此时如果还任由股东大会直接干涉董事会的经营决策活动，将不利于股东公司的发展。于是股份公司经营权力的重心逐渐转向董事会，并最终实现了由股东
6、会中心主义向董事会中心主义的变迁。如在立法上，先是1937年的德国股份有限公司法率先改革股份公司的权力机关，规定股东大会只是对在法律和章程中所规定的特定事项有权决定，股东大会未经董事会请示，不得直接下达任何指示。2当董事会的地位得到确立后，众多股东的噩梦开始来临。由于董事会掌握了股份公司的大部分经营决策权，这让股东们感到无助和无可奈何。他们手中除了任免董事，决定分配盈余和其他一些很少有机会行使的权力如变更章程，公司购并、增资、减资等外，对股份公司经营活动无权染指。股东除了查阅报表等权利外，其他权利只能依赖于股东大会才能行使，此时的股东大会再也不是过去的“万能机关”了。董事会的董事们自己付给自己
7、高薪，选择有利于保证自己经营成功而非股东利益最大化的经营方案，使股东尤其是中小股东的利益处在不断被侵害的危险中。这样，中小股东利益的保护，在公司制度的历史变革中，浮出了水面。二、中小股东利益受侵害的表现形式近年来，大股东损害中小股东利益的案例屡屡发生，证券市场风云变幻，ST猴王、ST吉发、春都股份、大庆联谊、美尔雅等一连串的响亮名称向我们展示了一幕幕大股东掏空上市公司，大肆圈钱，侵害公司和中小股东利益的事例，中小股东的利益遭受严重损害，甚至颗粒无收。这些严峻的事实表明中小股东利益保护的现实需要和必要性。大股东侵犯中小股东的权益，虽然手段多样，但究其本质，不外乎一下几种：（一）虚假出资虚假出资主
8、要指设立上市公司或者增资配股过程中，控制股东名义上向上市公司投入了资本，而实际上该资本并未履行产权转移手续，仍然保留在控制股东原来的名下。也就是说，控制股东通过开具虚假的出资证明，并未真实投入资产或现金，却拥有了上市公司的股权。最典型的事件，莫过于：“港澳实业”原发起人海国投集团名义上以土地折价入股作为出资，成为控制股东。而实际上，对这片土地，“海国投”未缴纳土地出让金，并不拥有产权。在经营过程中，“海国投”挪用“港澳实业”资金数千万元，对自身虚假出资行为隐瞒不报达7年之久。3（二）操纵利润分配控制股东为了自己的利益，常常操纵股东大会作出不分配或者只用股票红利进行分配的决议。无疑，控制股东享有
9、从公司的利润分配中获益的股东权。问题是，这种权利的行为如果表现为危害公司长远利益、损害其他股东权益的行为，就应为法律所禁止。（三）操纵发行价格由于控制股东和公司筹集资金的结果有着密切相关的利益，所以他们自然愿意更多地从市场上募集资金。而公司上市时的招股说明书一般是由控制股东和相关中介机构共同完成，所以我国证券市场上已发现控制股东提供不切实际的每股收益预期值的现象，并以此获得较高的发行价、误导投资者、损害小股东的利益。 （四）操纵信息披露 在我国上市公司中，相当多的控制股东利用其控制公司的管理层，操纵公司的业绩信息披露，提供虚假信息，企图避免因业绩差被剥夺配股权、甚至停牌、摘牌的命运。控制股东操
10、纵公司信息披露的手段很多，比如：提前确认收入、将关联交易作为正常收益、虚假作帐等。需指出的是，虚假的信息披露是非常严重的违法行为，不但是违反了控制股东的忠诚义务，也触犯了法律的禁止性规定。（五）关联交易关联交易主要是指控制股东与公司之间所进行的购买、销售、租赁、代理等方面的交易。禁止控制股东与公司间交易的理论基础在于其具有兼任董事的公司交易的自我交易性质，如在美国，各州制定法并无控制股东与公司交易予以限制的禁止性规定，但美国判例法却几乎都对这种交易施加限制。由于绝对禁止该种交易行为不切实际而无法执行，美国判例法对有控制和从属关系的公司间内部之交易，由早期的绝对禁止，演变为目前之重视交易行为实质
11、之公正，以决定其效力。要求控制股东与从属公司进行交易时必须负有善意和公平之义务，强调有控制与从属关系的公司间内部交易必须对所有的利害关系人均属公平。4（六）侵吞公司和其他股东的财产控制公司侵吞从属公司财产是最为常见、也是最为恶劣的违反诚信义务的行为。这些，都是最常见的，大股东侵犯中小股东权益的方式。三、保护中小股东权益的重要性保护中小股东的权益，是我国公司法制度良性发展的需要。理由如下：（一）从公司法人治理结构、公司决议方式来看相对于大股东而言，中小股东是一个弱势群体，公司法律制度应该为其提供内部法律救济手段和外部法律救济手段，如果相应救济机制没有建立，那么中小股东的利益就无法得到有效保障。公
12、司法人治理结构的设置和公司决议方式制度本身不能为中小股东利益的提供有效保护，司法救济途径的缺乏更使中小股东雪上加霜。（二）中国股权的现状是公司法要保护中小股东利益的客观原因中国股权的特点：一是股权高度集中，一股独大；从总体上看，国家股及国有法人股控制的股权占39.21%，处于控股地位。第一大股东平均股权比率为43.93%，而这些第一大股东80%以上是国家机构或国有法人。这就造成我国上市公司的股权集中程度较高，并且主要集中在国家和国有法人股东手上。“一股独大”现象十分严重。人民币普通股35.95%的股权比率，仅占其董事会成员的7.42%，这样，中小股东的权利难以体现。5出现“一股独大”的超强控制
13、，也就意味着董事会只有一种声音。由大股东掌握的董事会常常拥有至高无上的权力，可以决定上市公司的资产配置和命运。6二是股权流动性差，大量的法人股不能流动。基于以上分析，我国公司股东的实力非常悬殊，使得股东之间无法双赢。大股东滥用其手中的权力侵害中小股东的利益，中小股东无还手之力，只能悲叹“人为刀俎，我为鱼肉，奈何乎！”由此可见，公司治理结构本身不能为中小股东提供有效法律保护，加上我国股权状况不利于中小股东的利益保护。所以加强对中小股东利益的保护，在我国建立中小股东利益保护的公司法律救济制度已是势在必行、迫在眉睫的事情。四、中小股东利益的实体保护机制的建立和完善商业道德约束固然可起到保护中小股东权
14、益的作用，但建立确实可行的法律制度，实现公司治理的法制化更为重要，保护中小股东权益的关键在于完善法律保障机制。（一）完善股东大会制度股东的大部分权利是要通过股东大会来行使，因而股东大会是对中小股东权益保护的重要的一环，完善我国股东大会制度是十分必要的。1.完善累积股票表决制它是一种广泛适用的董监事选举制度，在西方主要国家普遍适用。根据这一制度，股东大会在选举两名以上的董事监事时，股东所持有的每一股份拥有与当选的董事或监事总人数相等的股票权，股东即可集中选举一人，也可分散选举数人的表决制度。表决权是一种强有力的事前控制机制，是对表决权实施救济制度，使少数股东参与董事会、监事会的人事安排，增强他们
15、对公司人事的控制，从董事会内部对董事直接进行监督。新修订的公司法第106条规定：“ 股东大会选举董事、监事，可以根据公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。” 2.完善表决权排除制度年底证监会的上市公司章程指引及年月日施行的上市公司股东大会规范意见第八项分别提到了该制度。即当某股东与股东大会讨论的议决事项有特殊利害关系时，该股东或其代理人均不得就该议决事项行使表决权的制度。表决权排除制度为大多数大陆法国家与地区所承认。英美法系也认为当大股东对会议事项，有自身利害关系应由非利害股东议决该事项。该制度比起股东大会决议的撤消或无效确认之诉的救济措施具有明显的预防性，以及投入的经济性，其旨在
16、保护少数股股东或公司利益与事后诉讼救济制度相得益彰。法国、德国等国的公司法确立了该制度，欧盟第5号公司法指令对表决权排除制也高度重视，规定：凡解除股东的责任，公司对股东行使权利，免除股东对公司所负义务，批准股东与公司间订立的协议；该股东及其代理人均不得行使属于自已的或第三人的股份的表决权。我国台湾和香港也采纳表决权排除制。3.建立限制表决权制度此项制度专指当某一股东持有的股份权额超过法律规定或公司章程规定的限额以上时，超过限额部分的股份便不再享有表决权的制度。建立此制度的立法之意在于防止股东会为持有股份较多之股东所操纵。1支配股东表决权的限制有两种方式，一种是间接限制，即限制其表决权的效力，以法律规定特定情7况下支配股东，通过表决权行使而通过的股东大会议决无效或可撤消。另一种限制方式是直接限制，即以
