民法中的不完全性法条

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1、民法中的不完全性法条 汪渊智 山西大学法学院 教授关键词: 说明性法条/限制性法条/引用性法条/拟制性法条内容提要: 法条是构成民法的基本单元，根据法条可否作为请求权的独立依据，法条又 分为完全性法条和不完全性法条。不完全性法条是立法技术的产物，在民法中十分普遍，有 的是为了描述或说明其他法条上的构成要件或法律效果，形成了说明性法条;有的是为了限 制其他法条的适用范围，形成了限制法条;有的是为了避免法条的重复与繁琐或者为了赋予 相同的法律效果而要求参照、引用其他法条，这就形成了引用性法条和拟制性法条。民法在制定法上采取了法条的形式，通过法条的组合形成法律规定，然后通过法律规定 的组合形成民法的

2、规范体系，所以法条是构成民法的基本单元，正因如此，民法的研究和民 法的运用必须首先从认识民法的法条开始。只有准确地认识民法的法条，才能把握民法的精 神、深刻领会民法的实质，才能恰当地运用民法、提高办案质量，所以民法法条理论对于民 法学研究、司法实践以及科学地制定我国的民法典具有重要的指导意义。一、完全性法条和不完全性法条法条以其可否作为请求权的独立依据为标准，划分为完全性法条和不完全性法条两种。 完全性法条是指能够作为请求权的独立依据的法条，该种法条的特征是兼具构成要件和法律 效果两个要素。如合同法第107 条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合 约定的，应当承担继续履行、采取补救

3、措施或者赔偿损失等违约责任。其中，当事人一方 不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的属于构成要件，应当承担继续履行、采取 补救措施或者赔偿损失等违约责任属于法律效果。与此相反，不完全性法条是指不能够直 接作为请求权依据的法条，换言之，就是不具备法律效果规定的法条，它只是被用来说明、 限制或引用另外一个法条或章节的规定，这种法条如果不与其他法条相互联系，就不能单独 发挥规范性的功能。不完全性法条之所以存在，主要是基于立法技术上的考虑。因为在立法 上，如果将所有的法条都规定为完全性法条，那么各个规范势必或者一再重复彼此共同的部 分，或者必须将很多事项规定在一个条文中，其结果就会使法条不仅结构复

4、杂，而且显得臃 肿不堪。区分完全性法条与不完全性法条，只有以其可否作为请求权的独立依据为判断标准，否 则任何法条都可能是不完全性的。原因有两个：其一，法规范由法律规定组成，而法律规定 又由法条组成，各个法条基于一定的价值标准，针对一定的生活类型被组合成一套规定，然 后才能发挥法规范的功能。同样，数个法律规定也基于一定的价值标准被组合为一个法规范 体系。所以，从发挥法的规范功能的角度讲，原则上没有一个法条是完全的; 1其二，法条 在制定法中，是由具有法律意义的语词组成的，而立法者在使用这些语词时赋予了其特殊的 含义，所以在确定该法条的含义或者运用该法条时，必须借助其他法条才能进行，否则即使 是该

5、法条为完全性法条，但从法律语词角度上看仍然是不完全的。比如合同法第 224 条第2 款：承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同，显然该条为完全性法条， 但是如果从法律语义上讲，该条本身并不能说明什么是承租人、出租人、转租、解除 合同等概念，要想确立其含义必须借助其他条文，既然需要联系其他条文，其不完全性显 而易见。由于上述原因，完全性法条与不完全性法条的区分只是相对的，只有相对于可否作 为请求权的独立依据（即是否兼具构成要件与法律效果二要素的规定），才能准确地予以区分。不完全性法条，以其作用为划分标准，可分为说明性法条、限制性法条、引用性法条和 拟制性法条四类。以下主要以我国现行的民事

6、法律为例，对此四类不完全性法条分别予以阐述。二、说明性法条说明性法条，又分为两种：一是描述性法条，即详细描述应用在其他法条的概念或类型 的法条。对概念的说明，如合同法第117 条第 2 款：本法所称不可抗力，是指不能预 _见、不能避免并不能克服的客观情况。又如担保法第 92 条规定：本法所称不动产 是指土地以及房屋、林木等地上定着物。本法所称动产是指不动产以外的物。对类型的说 明，如第251 条第2 款：承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作，又如第 269条第2 款：建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同等。二是补充性法条，即在 考量不同的案件形态下，将一般用语具体化或类型化，或

7、者更进一步充实其内容的法条。比 如合同法第六章首先在第107 条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务 不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。由于该条规 定的违约责任形式均为一般用语的规定，至于什么是继续履行、采取补救措施、赔偿损 失等，以及如何承担都没有具体化，所以合同法在第109、110 条关于继续履行的规定、 第 111 条关于采取补救措施的规定、第 113 条关于违约损害赔偿的规定、第 114 条关于违 约金的规定、第 115 条关于定金的规定，均属于对前述第 107 条规定的内容的充实。总之， 无论是描述性法条，还是补充性法条，都是对其他法律中的

8、构成要件或法律效果的用语进行 比较详细的描述，或者使其进一步具体化、类型化或加以补充。 2三、限制性法条 当法条中所使用的语句涵盖范围太广，以至于把本不应该涵盖的事项包容进去时，常常 需要通过另一法条对该语句进行限制，那么这种限制其他法条的法条，就属于限制性法条。 如合同法第186 条规定：赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。该条是对 赠与合同的任意撤销的规定。由于我国将赠与合同规定为诺成性合同，而且赠与合同又是单 务合同，因此赋予赠与人任意撤销权有利于保护其利益，但是如果赠与合同涉及社会公共利 益、公共秩序与善良风俗或者通过其他形式表明赠与人对做出赠与的决定十分郑重时，又允 许赠与人

9、随意撤销该赠与合同，将会损害社会公共利益、破坏社会起码的道德秩序或者违背 诚实信用原则，因此立法者又在同条第2 款规定：具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务 性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。限制性法条的存在是以被限 制法条的存在为前提的，在本质上是一种排除性规定，因而也被称之为消极适用性法条，被 限制性法条则称之为积极适用性法条。在认识、理解和适用法律规范时，只有将限制性法条 与被限制性法条结合起来，才能获得完整的规范。立法者对被限制性法条通过限制性法条予 以限制，其理由在于：第一，将限制性法条在另外的条文中规定，可以保证被限制性法条的 文字语句简练、明确和优美，不至于臃肿

10、、笨拙或让人难以理解;第二，被限制性法条与限 制性法条一起构成原则与例外的模式，以达到合理分配举证责任的目的。3一般来说， 法条中的但书或除外的规定往往属于限制性法条，这些法条同时又是举证责任的反向分 配。如合同法第113条第 1 款规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不 符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行 后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合 同可能造成的损失。该条的但书部分即为限制性法条，其意义在于：(1)一方当事人因违 约给对方造成损失的，其损害赔偿的范围按照但书前面的规定是损失多少赔偿多

11、少，即完 全赔偿，既包括直接损失，也包括间接损失。然而在违约方不占有交易信息、未预见自己的 违约将会造成该种损失时，仍然适用完全赔偿原则，不仅对违约方是不公平的，而且会使非 违约方保守自己独占的交易信息，从对方获取不正当的损失赔偿。所以，合同法为了维护实 质正义，在但书部分规定了可预见规则，即违约方对未预见到的损失不予赔偿，从而对前 面的完全赔偿原则的规定给予了限制。(2)违约损害赔偿的范围按照完全赔偿原则确定，这 是原则，因此非违约方对自己受到损失的事实承担举证责任。但书部分的可预见规则是对 完全赔偿原则的限制，这是例外，因此由违约方对自己未预见到的损失的事实承担举证责任。需要指出的是，从限

12、制性法条与被限制性法条的关系上看，二者有法条竞合的特征，而 且属于特别规范与普通规范竞合的类型，所以，从这一意义上讲，限制性法条将优先于被限 制性法条而适用。对此，拉伦茨对萨维尼的见解深表赞同，认为一切的限制性法条因此可 以被当成（与被限制法条相比）竞合的法条看待。纵使这种竞合只是表见的，习惯上人们在一 个法条之为另一法条之限制性的法条这种功能，例如依其文义或其在法律上的地位很是清楚 的情形，并不将它们之间的关系称之为竞合性，而只有当其间的限制关系有疑义时，始当成 竞合的关系来处理。 4四、引用性法条有的法条或者在它的构成要件上指示参照另一法条，也或者在它的法律效果上，要通过 参照其他法条后才

13、能确定，这种法条在法学上称之为引用性法条，也叫指示参照性法条或省 略性法条。 5如合同法第89条规定：权利和义务一并转让的，适用本法第79 条、第 81 条至第 83 条、第 85 条至 87 条的规定。权利和义务一并转让属于合同权利义务的概括 承受，既有权利的转让，也有义务的转让，而合同法第79 条、第81 条至第83条是关 于债权转让的规定，第85 条至第87 条是关于债务转让的规定，这两方面的规定通过第89 条的引用，就解决了合同承受的法律适用问题。引用性法条的作用在于：第一，在立法技术 上，使立法避免繁琐重复或防止挂一漏万;第二，在法律的适用上，具有授权司法机构进行 法律补充的功能，只

14、不过这种补充是法律计划内的补充。引用性法条包括同用性法条和准用 性法条两类，前者经常用亦同、适用、有同一效力、依照之类的用语表达，后者一 般用准用或参照等用语来表达。1.同用性法条。在我国合同法上，同用性法条十分普遍，这反映了立法技术上的成 熟。比如合同法第61 条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点 等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条 款或者交易习惯确定。该条是关于合同解释或合同漏洞补充规则的规定，对尊重当事人的 合同自由、确定当事人的权利义务具有十分重要的作用。所以，合同法中有二十五个条文都引用了第61 条，如果不进行引用，这

15、二十五个 条文的重复、繁琐现象将是十分严重的。可见，正确使用引用性法条，可以使立法达到完美 的境地。2.准用性法条。准用性法条虽与同用性法条一样，均属于引用性法条，即都是指示参照 另一法条的法条，但二者是有差别的：在同用性法条，拟处理的案型与被引用之法条所规范 的案型，其法律事实或者在性质上相同，或者被假定相同，从而为了避免重复规定，可以直 接适用另一法条;在准用性法条，拟处理之案型与拟引用之法条所规范的案型，其法律事实 在性质上是不同的，但却又有类似的情形，从而基于平等原则的考虑，对其相似之处进行相 同的处理。如我国合同法第184 条规定：供用水、供用气、供用热力合同，参照供用 电合同的有关

16、规定。这是合同法第10 章供用电、水、气、热力合同的最后一条，本 章的其余条文均是有关供用电合同的规定。由于供用水、供用气、供用热力合同与供用电合 同在法律事实的性质上是不同的，因而关于供用电合同的规定不能直接适用，但二者相比又 有类似之处，即都是供用人向使用人持续提供某类产品，供用人支付费用的合同，所以诸如 供用合同的履行地点、供用人未按规定供用的责任、供用人的抢修义务以及使用人不按要求 使用的责任等方面，完全可以参照适用供电合同的有关规定。又如合同法第175 条： 当事人约定易货交易，转移标的物的所有权的，参照买卖合同的有关规定。互易合同与买 卖合同在性质上显然是不同的，如在互易中没有价金支付的义务，但二者又有相类似之处： 就其提供互易之物而言，各互易当事人均具有如同出卖人的地位，