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1、大一期末法理学考点归纳法理学考点归纳导论：1.法学的研究对象：一切法律现象（包括一般法律现象：法律的历史（起源和发展）、法律的制定、法律的功能、法律的实现、法律和其它社会现象的关系等；具体法律现象：民法、刑法等各个微观法律的解释和应用。2.法学发展的历史：西方：西方法学萌发于古希腊，高潮发端于古罗马。中世纪以后沦为神学的附庸，在经过了文艺复兴、罗马法复兴和宗教改革三大社会运动之后，西方法学再度繁荣起来。20世纪以后，众多部门法学产生以及众多新法学流派出现；中方：中国的法学思想萌发于夏、商、周时期，春秋战国时期是中国法学思想百家争鸣的繁荣时期。秦汉至明清时期在法学思想上总的特征是因袭有余而创新不
2、足。鸦片战争之后西方法学和法律传入中国，西方式的法学教育随之引进，这标志着法学首次在中国成为独立学科。“五四”运动之后，马克思主义法学思想传入中国，由此，法学作为一门科学的历史才真正开始。3.法学研究方法：阶级分析方法价值分析方法实证研究方法第一章：法的概念与本质4.法的特征、概念：法是由国家制定或认可并依靠国家强制力保证实施的，反映由特定社会物质生活条件所决定的统治阶级意志，规定权利和义务，以确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。5.法的要素：概念、规则、概念6.法律规则分类：规则是指具体规定权利和义务以及具体法律后果的准则，或说是对一个事实状态赋予一种确定
3、的具体后果的各种指示和规定。（1）从性质上分类:义务性规则（又分为命令式规则和禁止性规则，关键词“应当、必须、不得、严禁”）、授权性规则（具有任意性既不强令人民作出一定的行为也不禁止人们不得作出一定的行为，关键词“有权、可以、有自由、不受干涉侵犯”）和权利义务复合规则（绝大多数是指有关国家机关及其工作人员的组织和活动的规则，可分为委任规则（强式、弱式）、组织规则、审判规则）（2）从形式特征上分类：规范性规则（“假定、行为模式、后果”都是明确、肯定、具体的，且可以直接适用不需要加以解释）、标准性规则（有关构成部分不甚明确或具体，往往需要根据具体情况或特殊对象加以解释和适用）（3）从功能上分类：调
4、整性规则（功能在于控制人们的行为，使之符合规则概括出来的行为模式，在调整性规则制定出来之前，这些行为就已经存在）和构成性规则（功能在于组织人们按照规则授予的权利（权力）去活动，构成性规则先于由它调整的活动）7.法律原则、法律规则区别：规则在适用时，要么有效，要么无效；它或是被遵守，或是被违反。原则不指明如果符合规定的条件条件时将自动发生的法律后果。在法律体系中，规则之间如果互相冲突，其中必有一个是无效的。原则之间的冲突必须根据每一个原则在既定的场合（案件）中的相对分量来解决。法律原则是必不可少的：原则使法律规则保持连续性、稳定性、协调性的作用原则作为法律体系的“神经中枢”，是正确进行第二章：法
5、的产生、发展与历史类型8.法起源的一般规律：法的起源的根本原因是社会生产力的发展法的起源有一个从氏族习惯到习惯法、又从习惯法到成文法的演变和发展过程法的起源过程受到宗教规范和道德规范的深刻影响，特别是最初的法律总是带有浓厚的宗教色彩和道德痕迹。9.法和原始习惯区别：两者体现的意志不一样。氏族习惯反映氏族全体成员在利益高度融合的基础上形成的共同意志；在阶级已经形成的社会中，法则是国家意志的表现形式。两者产生的方式不同。氏族习惯是以传统的方式自发地形成和演变的；法则是由统治阶级及其政治代表在行使国家权力的过程中，有意识地创制和有意识地对原有习惯加以选择、确认而形成的。两者实施的方式不同。氏族习惯是
6、每个氏族成员的行为习惯，它依靠当事人的自觉、舆论和氏族首领的威望来保障实施；法的实施当然也要借助于当事人的守法意识和舆论的支持，但它要以国家强制力作为最后的保障，并以警察、法庭、监狱等强制机关作为后盾。两者适用的范围不同。氏族习惯只适用于具有血缘亲属关系的统一氏族或部落成员；法则是适用于国家权力所辖地域内的所有居民。两者的根本目的不同。氏族习惯是维护共同利益、维护社会成员平等互助关系的手段；而在阶级分裂的社会中，法则以实现统治阶级利益为首要目的，并服务于建立和维护统治关系和社会秩序。10.法的历史类型特点：奴隶社会的法：具有明显的原始习惯残留痕迹否认奴隶的法律人格刑罚的方式极其残酷确认自由民之
7、间的等级划分；封建社会的法：肯定人身依附关系，西欧封建制经济是按庄园制和农奴制组织起来的。中国封建制经济是按个体家庭组织起来的。确立封建等级制度。西欧封建等级制度阶级流动弱。中国封建等级制度阶级流动强。维护专制王权。西欧王权受到某种程度的限制(上帝和法律)。中国王权一直处于绝对之上。刑罚严酷、野蛮擅断。西欧长期存在司法决斗的习惯法。中国规定的族刑和连坐制度。资本主义社会的法：确立了私有财产神圣不可侵犯原则确立了与资本主义市场经济相适应的契约自由原则确立了与资本主义民主政治相适应的法律面前人人平等原则(所有自然人的法律人格一律平等所有公民都具有平等的法律地位III法律平等地对待同样地行为)社会主
8、义社会的法：社会主义法是以实现共同富裕、实现普遍平等和自由为历史目标的法律制度社会主义法是以人民性为本质特征的法律制度社会主义法师继承和发展了历史上一切人类法律文明优秀成果的法律制度。11.大陆法系与英美法系的区别大陆法系又称罗马法系、民法法系、法典法系或罗马日耳曼法系，是指以罗马法为基础，以法国民法典、德国民法典为代表的法律制度以及仿照这种制度建立起来的各国法律制度的总称。英美法系又称英国法系、普通法系和判例法系，是承袭英国中世纪的法律传统而发展起来的各国法律制度的总称。主要区别：法律渊源不同。大陆法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在，它的法律渊源包括立法机关制定的各种规范性法律
9、、行政机关颁布的各种政令以及本国参加的国际条约，但不包括司法判例。英美法系的法律渊源既包括各种制定法，也包括判例。法律结构不同。大陆法系承袭古代罗马法的传统，习惯于用法典的形式对某一法律部门所包含的规范做统一的系统规定，法典构成了法律体系结构的主干。英美法系很少制定法典，习惯用单行法的形式对某一类问题作专门的规定，因而，其法律体系在结构上是以单行法和判例法为主干而发展起来的。法官的权限不同。大陆法系的法官强调法官只能援用成文法中的规定来审判案件，法官对成文法的解释也需受成文法本身的严格限制，因而法官只能适用法律而不能创造法律。英美法系的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例来审判案件，而且们
10、也可以在一定的条件下运用法律解释和法律推理的技术创造新的判例，从而，法官不仅适用法律，也在一定的范围内创造法律。第四，诉讼程序不同。大陆法系的诉讼程序以法官为中心，突出法官的职能，具有纠问程序的特点；为体现司法民主，在某些司法程序上实行参与制，即由公众代表作为陪审员与法官共同组成法庭来审判案件。英美法系的诉讼程序以原告、被告及其辩护人和代理人为重心，法官只是双方争论的“仲裁人”而不能参与争论，与这种对抗式(也称诉辩式)程序同时存在的是陪审团制度，陪审团代表人民参加案件审理，但主要负责作出事实上的结论和法律上的基本结论(有罪或无罪)，法官负责作出法律上的具体结论，即判决。12.法律继承、法律移植
11、法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。特点：第一，在法律发展的客观过程中，每一种新法律对于旧法律来说都是一种否定，但又不是一种单纯的否定或完全抛弃，而是否定中包含着肯定，从而使法律发展过程呈现出对旧法既有抛弃又有保存的性质。第二，从处理法律继承问题的主体的角度看，法律继承实际上是一种批判的、即有选择的继承，也就是在否定旧法律制度固有的阶级本质和整体效力的前提下，经过反思、选择、改造，吸收旧法律中某些依然可用的因素，赋予它新的阶级内容和社会功能，使之成为新法律体系的有机组成部分。法律移植指的是“特定国家(或地区)的某种法律规则或制度
12、移植到其他国家(或地区)。”它所表达的基本意思是：在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律(包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等)，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。特点：（一）法的继承体现时间上的先后关系，法的移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴。（二）法的移植的范围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例。（三）法的移植以供体(被移植的法)和受体(接受移植的法)之间存在着共同性，即受同一规律的支配，互不排斥，可互相吸纳为前提。第三章法律的价值13.秩序：秩序是指在一定的时间和空间范围内，事物之间以及事物内部要素之间相
13、对稳定的结构状态。法律对秩序的作用：法律有助于社会秩序的建立，法律有助于社会秩序的维护。(略)14.自由：在法理学的意义上，自由是指主体的行为与法律的既有规定相一致或相统一。法律对自由的作用：法律确认自由，法律保障自由。(略)15.平等：平等的基本含义是社会主体能够获得同等的待遇。(分形式平等和实质平等)法律对平等的作用：法律确认和保障平等。(略)16.人权：人权是人作为人所享有或应当享有的那些权利。法律对人权的作用：(略)17.正义：作为公正体制的正义，也就是作为社会基本结构的社会体制的正义，是最为根本的和具有决定意义的正义，是首要的正义。(常见分类：实质正义与形式正义、实体正义与程序正义、
14、抽象正义与具体正义)法律对正义的作用：(略)第四章法的渊源与效力18.法的渊源：成文法(宪法、一般规范性法律文件、国际法)与不成文法（习惯法、判例法、例）中国法渊源：当代中国法的渊源包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的规范性文件、特别行政区的法律法规、规章等。19.法律汇编、法律编撰、法律清理法律汇编：又称法规汇编，是指将规范性法律文件按照一定的目的和标准进行排列汇编成册的一项规范性法律文件系统化的整理归类活动。法律编纂：是指对属于某一类的或某一部分法的全部规范性法律文件进行整理、审查、补充、修改，在此基础上编制一部新的系统化的法律的创制活动。法律清理：法律
15、清理指有关国家立法机关或授权机关根据国家的统一安排或法律的规定，按照一定程序，对一定时期和范围的规范性法律文件进行审查、清理、整理等，并重新确认其法律效力的活动。后两者属于立法活动。20.法的分类：(1)法的一般分类：公法与私法、国内法与国际法、成文法与不成文法、实体法与程序法、根本法与普通法、一般法与特别法。(2)法的特殊分类：普通法(判例法)与衡平法(判例法)、固有法与继受法、联邦法(中央)与联邦成员(地方)法。21.法的效力概念：广义的法律效力，是指所有法律文件的效力，无论是规范性法律文件还是非规范性法律文件，均具有法律效力；狭义的法律效力，是指规范性法律文件的效力。非规范性法律文件的的
16、效力可以视为规范性法律文件效力的延伸或者具体表现形式。效力范围：（一）时间效力范围法的时间效力，是指法的效力的起始和终止的时限以及对其实施以前的事件和行为有无溯及力的问题。法律溯及力，又称法律溯及既往的效力，是指新的法律颁布后，对其生效以前所发生的事件和行为是否适用的问题。如果适用，新的法律就具有溯及力；如果不适用，新的法律就没有溯及力。对于法律生效之前的时间和行为不适用该法的，称为“不溯既往”原则。与此相适应，如果法律追究生效之前的事件和行为，则称为“溯及既往”原则。我国采取从旧兼从轻原则，就是说原则上新法无溯及力，对行为人适用旧法，但新法对行为人的处罚较轻时则适用新法。（二）空间效力范围所谓法的空间效力，是指法在哪些空间范围或地域范围内发生效力。法的空间效力与国家主权直接有关，法直
