第三章民商事合同法

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1、第三章 民商事合同法一、合同概述1、关于标题课本这一章的标题是 “涉外经济合同法律制度” ， 内容中也刻意强调涉外经济合同。 我国曾于 1981 年制定 经济合同法 （ 1993年修订） ， 1985 年制定涉外经济合同法 ， 1987 年制定技术合同法 。 1999 年，全国人大制定合同法 ，实现了民商事合同的三法合并。在此之后，除非法律有特别的规定，无需，也不应再强调国内合同与涉外合同的区别。所以，将本章及标题改为民商事合同法，内容中除却有必要，也对涉外合同作淡化处理。2、 合同的概念与特征合同 （Contract） ，又称契约、合约，指“平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终

2、止民事权利义务关系的协议（agreement）” （合同法第2 条第 1 款） 。合同法规定的合同特指“民商事合同” 。四类协议不属此列： 一是身份关系协议 ：婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议， 适用其他法律的规定 （合同法 第 2 条第 2 款） 。 二是劳动关系协议： 用人单位与劳动者建立劳动关系而订立的合同， 适用 劳动合同法 。三是农村土地承包经营合同。四是行政合同，但是土地出让合同纠纷按民事纠纷处理。合同的法律特征：（ 1 ）当事人为两个以上（含） 。区别于单方法律行为（如遗嘱） ，合同须经当事人合意合同方可成立，除非另有规定，也须经过当事人合意方可变更、终止。（ 2 ）以设立、

3、变更、终止民事权利义务关系为基本内容。即导致约定的法律后果，区别于日常生活中的一般商量约定， “依法成立的合同，受法律保护” （合同法第8 条） 。（ 3 ）平等自愿基础上达成的意思表示一致。不存在强迫、欺诈和重大误解等影响真实意思自由表达的情形。（ 4）具有确定性和可履行性。确定性强调合同约定内容必须明确，既为履行合同提供依据，又为解释意思确定标准；可履行性除与确定性有关（可操作性）外，还以约定合法为前提，否则会导致合同无效或被撤销。3、合同法的基本原则（ 1 ）意思自治原则合同法第4 条规定： “当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预” ；第 8 条： “依法成立的合

4、同，对当事人具有法律约束力” 。意思自治意味着在法律不加禁止的范围内，当事人享有完全的合同自由，国家鼓励交易的实现。包括：缔结合同的自由，不受对方及第三人的强迫和干预；选择合同相对人的自由；决定合同内容的自由，经合宜可以排除适用非强制性法律规范；经协商一致或者依法单方面变更和解除合同的自由；选择合同方式的自由；选择合同争议解决方式的自由。（ 2 ）平等公平原则合同法第3 条： “合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方” ；第 5 条： “当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务” 。平等原则强调 “从身份到契约的转变” ， 肯定合同当事人地位平等， 给予各方主体平等保护，

5、 不承认特权等级和身份依附关系，任何一方都不得滥用其优势地位，将自己的意志强加于另一方（所谓店大欺客、客大欺店） ，只有平等，才能实现真正的意思自治。公平原则指在合同订立和履行过程中，应本着公正衡平合理的理念妥善调整各方关系，正当行使权利、切实履行义务、兼顾他人利益，具体体现在合同法的许多方面（如对格式条款的限制） ，对于显失公平的合同或条款，当事人可以请求法院或仲裁机构变更或撤销。（ 3 ）诚实信用原则合同法第6 条： “当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则” 。诚实信用是市场经济的道德准则，引入合同法后被奉为“帝王条款” ，它要求当事人以善良的态度和善意的方式缔结和履行合 同，以对

6、待自己事务的注意对待他人事务，同时不得因自己的行为损害第三人和社会的利益。诚实信用不仅规范合同当事人，而且 也是对法官的一种授权，当对某些具体问题法无明文规定时，法官可以依据该原则直接判定是非曲折。诚信原则贯穿于合同交易的各个阶段。 在订约阶段， 应当真实地向对方陈述与合同有关的情况， 相互合作努力促成合同的成立和生效，违背诚信给对方造成损失的，须承担缔约过错责任（ 合同法第42 条） 。在订立合同后，当事人应认真做好履约准备。在履约过程中，除了积极履行法定和约定的各项义务外，还应履行因诚信原则而生的各种附随义务，比如相互协作、提前通知、方法提示、瑕疵披露等。在履约完毕后，还应履行合同后义务，

7、如保密义务等。发生合同纠纷时，双方应诚信解释合同条款，除纠纷事项通过法律途径解决外，对其他条款继续履行。在遭遇对方违约时，守约方应采取措施尽量减轻违约损失。（ 4 ）公序良俗原则公共秩序（我国称“公共利益、社会经济秩序” ） 、善良风俗（我国称“社会公德” ） ，合称公序良俗。 “当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。 ” （合同法第 7条） ，这是对自愿原则的又一限制，同时起到填补法律漏洞的功效。二、合同的成立合同成立， 也称合同订立， 指当事各方就合同内容协商达成意思表示一致的过程。 合同成立只表明当事人之间达成了合意， 这 种

8、合意是否有效，还取决于是否符合合同生效的条件，因此合同成立与合同生效是两个概念。合意可以通过要约 +承诺的方式实现，也可以采用其他方式。1、要约（ 1 ）要约的概念要约指希望和他人订立合同的意思表示，须满足三项构成要件：第一， 必须由特定人向特定相对人作出 。 作出意思表示的人是要约人， 表意对象为受要约人。 向不特定人发出的意思表示一般是要约要求，但特殊情况下也可以是要约（如悬赏广告） 。第二， 要约人必须表明受要约约束的意愿 。 要约人向受要约人主动表明订立合同的意愿， 只要受要约人承诺接受， 合同即告成立。普通广告、产品目录、拍卖公告等只是邀请他人向自己发出要约，是要约邀请而非要约。第三

9、， 内容必须具体明确。 要约内容必须使受要约人足以了解成立合同的主要条件， 以便慎重考虑是否承诺。 至于何谓具体明确，需根据交易领域及性质、商业惯例、法律规定判断。在国际货物买卖中，一个建议如果写明货物并且明示或暗示地规定数量和价格或规定如何确定数量和价格，即可认为十分确定（ CISG 第 14 条） 。（ 2 ）要约的法律效力第一，要约的生效。 我国对意思表示采用到达生效主义， “要约到达受要约人时生效” ，以数据电文订约的，在电文进入收件人特定系统的时间生效。第二， 要约的撤回。 在要约尚未生效之前， 要约定可以撤回， 只要撤回通知在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。第三，

10、要约的撤销 。 要约可以撤销， 条件是撤销要约的通知在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人， 该规定是考虑到某些情况下，在不损害受要约人利益的前提下，允许撤销要约有利于保护要约人利益，例如发现要约存在缺陷、受要约人资信状况或要约人履约能力发生改变等。运用当然解释，要约也可以变更。但是，两种情形下要约不得撤销：一是要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；二是受要约人有理由认为要约是不可撤销，并已经为履行合同作了准备工作的。第四， 要约对受要约人有无拘束力 ？原则上没有这样的拘束力， 受要约人可以自由选择是否承诺， 如选择不承诺也无需通知要约人，缄默或不行动本身不等于承诺（ CISG

11、第 18 条） 。但是，如果依照法律或者一般商业惯例负有承诺义务，受要约人不能拒绝 承诺。 （ 3 ）要约的失效有下列情形之一的，要约失效（合同法第20条）：第一，受要约人拒绝要约的通知到达要约人。第二，要约人依法撤销要 约。第三，承诺期限届满，受要约人未作出承诺。第四，受要约人对要约的内容作出实质性变更（构成反要约）。2、承诺（1）承诺的概念承诺是受要约人同意要约的意思表示，须满足四项构成要件：第一，必须由受要约人向要约人作出。非受要约人向要约人、受要约人向非要约人作出的意思表示都不是承诺。第二，内容必须与要约内容一致 。此为“镜面原则”，如果不一致，对要约定内容进行了实质性的扩张、限制或变

12、更，则只能视为反要约，除非原要约人表示同意，不能成立合同。如何判断是否一致，须遵循诚实信用原则进行解释，从各国立法及国际条约 的趋势看，对非实质性的添加、限制或其他更改，除非要约人及时表示反对，或要约已经明确规定不得添加、限制或其他更改，该 承诺有效，合同内容以承诺为准（合同法第31条）。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、 违约责任和解决争议方法等的变更，属于实质性变更（合同法第30条）。第三，须在要约存续期间内作出 。如果要约规定有期限，承诺应在该期限内作出；如果没有规定期限，对口头要约，受约人须立即作出承诺，对书面要约受约人应在合理期限内承诺。逾期的承诺，除

13、非要约人及时通知受要约人有效外，不发生承诺效力，应 视为新要约。但是，如果承诺是在要约存续期内作出的，且在正常情形下能够按时送达要约人，却因传达延误而迟到，该承诺原则 上有效，除非要约人即使通知受要约人因承诺逾期而不予接受。换言之，要约人如果不承认逾期承诺，应当立即通知受要约人，以 免因对方准备履约而遭受损失，如果怠于通知，则承诺视为未迟到，合同成立。第四，承诺方式须符合要约规定 。如果要约人在要约中对承诺方式提出有具体要求，则承诺应依此方式作出； 如果没有具体要求，则承诺应按要约相同或者更正式的方式作出。沉默和不作为均不构成承诺。（2）承诺的法律效力承诺在承诺通知到达要约人 （其所能控制的地

14、方） 时生效，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。在承诺生效前，受要约人可以用更加快捷的方式撤回，以阻止承诺生效。3、订立合同的其他方式除了采用要约+承诺，即交换意思表示的方式订约外，还可以通过单一合同书（确认书）形式。国际贸易中，为了慎重起见， 可以事先商定来往函电不视为要约、承诺，而仅仅作为磋商方式，在磋商达成一致的基础上，当事人签署单一合同文件，合同在该 单一文件签署时成立。“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立（合同法第32条）。“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立（合同法第33

15、条）。4、合同的内容和形式合同法对合同内容不作硬性规定，第10条列举了合同一般包括的内容，但也是推荐性的，充分尊重当事人意思自治。交易实践中可以参考示范文本，但提倡根据需要作出个性化约定。合同的形式，合同法规定以“不要式”为原则，以“要式”为例外。“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形 式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式”（合同法第 10条）。书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内 容的形式。涉外合同一般采取书面形式，原因有二：其一，金额较大，有涉外因素，履约期长或环节复杂。其二，涉外合同在国内往往需 办理政府手续，政府要求书面合同。三、合同效力1、合同的生效合同生效即已经成立的合同产生法律拘束力。其含义并非指合同具有等同于法律的效力，而是指借助法律强制力，强制合同当事人按照约定履行义务，或者承担违约责任的可能性。与合同效力有关，涉及合同生效要件（一般与特殊）、合同无效、可撤销合同、效力未定合同、合同未生效，以及无效或被撤销的后果、附条件或附期限的合同等问题。（ 1 ）合同生效的一般要件一般情况下，合同在依法成立时生效。 合同法第44 条第 1 款