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1、A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering契约与社会契约杨支柱上传时间:-7-18浏览次数:4415字体大小：大 中 小只有在绝对的强权政治、强盗经济、强奸婚姻之下，才干完全没有契约自由的存在余地。契约对于个人生活、社会生活、政治生活影响的广度和深度，是一种社会与否进步的真正的标尺。人类社会的发展和进步可以简朴地概括为一种“从身份到契约的运动”。这就是英国出名法学家享利梅因爵士的观点。梅因爵士是对的的。什么食品最可口，什么衣服最合身
2、，什么样的床睡着最舒服，什么样的人作配偶最称心，这一切只有当事者个人最清晰。要使每一人都尽量生活得幸福，就必须赋予每一种理智正常的成年人自由体现的意志以法律效力(未成年人和精神病人等例外，她们被觉得不懂得或不完全懂得自己的真正需要)。但是法律并非无所不能的上帝，它不能凭空发明出所有个人所需要的一切财富、服务和其他享有。法律只能建立一种机制，使我们每一种人通过与她人的交易获得自己所需要的一切，这就是契约。我们每一种人的需要可以得到满足，实有赖于法律对契约另一方履行义务的督促(法律的威慑力)、强制或变相强制(损害补偿)。因此契约在实现我们个人自由意志满足我们自身需要的同步，也规定我们对自己的自由选
3、择承当责任。契约精神的核心虽然是个人意思自治，但它却使我们自私(中性词，没有贬义)的动机产生出利她的成果。这还是仅就即时履行的契约而言;如果是远期履行的契约，则尚有保护我们预期利益的作用。例如，我可以通过契约让人在三个月之后给我提供一箱苹果，两块钱一斤;那么我就既避免了货品紧缺时排长队的辛苦，又避免了苹果涨价的风险。对于水果店来说呢，契约则为她们避免了价格下跌或供过于求导致苹果烂掉的风险。可见契约使我们的生产和生活具有了筹划性的特点。这种筹划性一方面保护着我们的预期利益，另一方面又给我们的生活和生产制造了动力和压力：到契约履行的时候如果我们不能提供契约所规定的合格的财物或服务，对方的同步履行抗
4、辩或不安抗辩将不仅使我们失去本来可以得到的东西，并且对方还可以追究我们的违约责任。因此契约也强化着我们对自己的行为负责的责任感。就社会经济而言，契约是把消费者和生产者、消费者和消费者、生产者和生产者、批发商和零销商、雇主和雇工联系起来的纽带。契约使得为满足市场需要而进行生产或提供服务成为也许。契约自由所导致的平等竞争刺激着技术的进步和资源的优化配备，形成和变化着市场价格不仅仅是产品、服务的价格，也涉及资本和劳动的价格。所谓市场经济，换一种说法也就是契约经济。如果没有各国政府人为的限制，契约自由的发展还将导致统一的世界市场的形成，使地球村里的每一种消费者都能以公平的价格获取她所需要的产品和服务，
5、使地球村里的每一种劳动者获取她所需要的公平工资，使地球村里的每一种资本所有者获取公平的利润!这对于世界和平也将是莫大的奉献，由于一种经济生活完全依赖于世界市场的国家是没有能力发动战争的。契约又是一切社会共同体的基本和政府权力合法性的来源。凡共同行为(即可以对构成共同体的成员发生效力的行为)必有契约行为为其前提，否则多数人甚至个别人代表共同体的行为凭什么对共同体的所有成员发生效力?平等待遇对共同行为的有效性来说虽然是必要的，但局限性以解释共同行为的效力来源。试问一家公司的股东大会能逼迫一种原本不是股东的人出资并按出资比例给她分派利润吗?妻子以夫妻共同财产买菜的行为之因此效力可及于丈夫是由于有婚姻
6、契约的存在。合伙执行人或多数合伙人的决定效力之因此及于其她合伙人，是由于有合伙契约存在。在一家公司正式成立之前，各出资人之间也必有一种协商一致的契约，商定各人的出资额、出资时间、公司的性质及公司机关所在地等。政府权力的合法性基本，则是有关社会契约的假设。虽然历史上和现实中的各国政府绝大多数产生于强权，但把政府权力建立在社会契约的基本上作为一种抱负并非没有也许，并且还正是现代世界各文明国家所努力追求的目的。让一种国家所有理智正常的成年人一致批准某种授权方案是绝无也许的，但这并不阻碍社会契约论的说服力。契约的成立并不一定需要明示的合意，它也可以是默示的。公共汽车停在路边，你只需跳上去，契约便已有效
7、成立;售票员和司机如果赶你下来，那就是违约。一种国家只需有半数以上理智正常的成年公民自愿参与投票或全民公决，其她公民事实上享有着政府的存在所带来的好处(如安全感)，并予以不肯作为该国公民的人以出国的自由，便可以觉得该国政府是建立在社会契约的基本上。本来享有政府存在所带来的好处就是默示批准参与社会契约，其道理和跳上公共汽车成立契约相似;但是考虑到政府的权力远非公共汽车公司可比，大批大批的人出国事实上又极不也许，因此我不得不给社会契约附加了一种条件。个人以契约的方式创设共同体并赋予其权力，其目的原是为了增进所有缔约者的利益。但共同体的权力又不便由所有的缔约人每次都通过协商一致后共同行使，而不得不由
8、多数缔约人、缔约人的多数代表甚至代表共同体的个人来行使。构成“权利”的“权”与“利”因此发生了分离：“利”归缔约人平等地享有，“权”却不得不由某些或某个代表共同体的人来行使。这些掌权者也是人，并不是天使。她们也有自己的个人利益，她们很也许为了自己个人的利益而超越职权、滥用职权，她们固然也也许好心办坏事。契约或社会契约的目的原在约束各缔约人，其法律效力也仅止于此。为了约束构成共同体的多数人、缔约人的代表或代表共同体的个人(如下简称共同体机关)，缔约人不得不专门制定限制共同体机关权力的章程，对一种国家来说也就是宪法。这种限制要达到目的，就必须具体明确到相称限度，具有可操作性，否则便形同虚设。由于章
9、程的具体、明确，在共同体较大时势必难以协商一致;缔约人便在契约中商定一种一定比例的多数表决制(没有商定则由法律推定)，正是这一商定使得依章程而为的共同行为(涉及修改章程自身)的效力能及于所有的缔约人。由于共同行为只有在章程授权(同步也是限权)的范畴内才有法律效力，因此共同行为也不妨称之为章程行为。在共同体人数较少的状况下，契约和章程的辨别仍然是存在的。例如家庭共同体和人数很少的合伙，由于约束了其她缔约人也就自然约束了共同体的代表，章程一般是隐而不彰的。而在出资人很少的有限责任公司，又常常不见契约，只有一种全体出资人一致批准所通过的章程;契约的内容完全被章程所吸取，章程因而兼负起了约束出资人的职
10、能。但将契约和章程辨别开来在理论上仍然是也许的，在实践中也是故意义的;否则就不能解释：为什么某些行为需要一致批准才干对共同体的全体成员有约束力，而另某些行为只需要成员的多数(或某一比例的多数)甚至并非成员的经理人批准就会对共同体的全体成员产生效力?对于人数较多的共同体，契约和章程的辨别则是显而易见的：契约约束所有的缔约人，需要一致通过才有效力;章程由于有契约作基本，因此章程的目的虽然是限制共同体机关，但授权范畴以内机关的行为却无需缔约人全体或个别批准即可对共同体成员发生效力。由此可见共同体的合法性虽然来源于契约，共同体和它的缔约人之间的关系却决非契约关系。一方面共同体是缔约人全体为实现自己的目
11、的所发明的工具，它必须服从缔约人全体或多数人的意愿和反映这一意愿的章程，没有任何讨价还价的资格。我们常说政府是人民的公仆，也就是这个意思。另一方面共同体机关在职权范畴内的行为也无需缔约人的个别批准。缔约人个人既然早在契约或社会契约的缔结阶段就把自己的某些权力让给了共同体，那么到了章程的执行阶段她固然有服从的义务，因此缔约人个人也同样没有跟共同体讨价还价的资格。缔约人对共同体的这种服从根据自由主义的道德观念也是完全可以成立的，由于她(她)的服从说究竟但是是履行自己的诺言。无论是对于政府来说还是对于公司或其她组织来说，共同体和其成员的关系都是如此。显而易见，契约观念既规定一种有限政府、公仆政府，又
12、规定全体国民守宪、守法。人类作为社会动物，其社会性不仅体现为人需要通过多种契约关系或其她关系(如血缘关系)将自己与她人联系起来，也体现为人需要多种性质和大小不同的共同体来满足成员们的共同需要。这些共同体作为一群人意思自治(这是契约精神的核心)的产物，理所固然应当由这一群人来治理。这种一群人的自治，我们称之为民主。民主本应全体协商一致，才干最大限度地使每个人的意志得到实现、使每个人的利益得到保障。然而凡事协商一致不是不也许，就是成本太高;因而不得不采用少数服从多数的措施和执行机构的个人负责制。这样一来就既存在多数人剥夺少数人平等待遇的也许，又存在独裁者以民主之名行专制之实的也许。不同层面、不同大
13、小的多种自治共同体的存在，除了分别满足其成员的不同需要(如通过家庭共同体满足情感需要，通过公司满足发财的需要，通过政府谋求安全感)之外，尚有互相制约避免某种共同体异化的功能。因此契约观念决不反对多种错综复杂的社会共同体，它仅仅规定这些共同体都建立在成员自愿参与的基本上，实现共同体成员的自治。政府作为最大的共同体国家的机关，固然免不了会签订某些契约，如通过契约招募工作人员，通过契约把修桥、补路的任务承揽给公司或个人。从本质上说这些契约关系反映的并不是缔结社会契约的公民与政府之间的关系;政府完全可以把某些工程承揽给外国人，也可以招募某些外国人担任某种特定的公职。但虽然是在这些契约关系中，政府也不能
14、违背作为它的合法性来源的社会契约与宪法，也必须为社会契约缔约人的利益服务，而不应谋求自己的私利。因此政府代表在签订这些契约的时候权力也是有限的。这一点对公司来说就更清晰，公司常常的签约对象都不是它的股东，但公司代表签约的目的却是为股东的利益服务。可见，共同体与其外部交易对象(有时是共同体成员)之间的关系才是契约关系，与其内部成员之间则决非契约关系。可是许多所谓启蒙学者却硬是把政府和人民之间的关系说成契约关系，居然还说这是社会进步的标志和国内人民应当追求的目的。我真不知这是启的什么蒙?!这种政府、人民关系契约说一方面使政府挣脱了人民的控制，可以平等地跟人民讨价还价(风行一时的政府官员“承诺制”即
15、其一例，似乎职责只有在她们自愿许诺要履行的时候才是应当履行的。)，跟作为契约观念核心的自治观念相冲突;另一方面又给个人以同政府的管理行为讨价还价的资格，免除了个人作为社会契约缔结者遵守宪法和法律的义务，使个人不必对自己的言论和行为负责。这种政府、人民关系契约说使政府沾满了铜钱臭，免除了政府所理应承当的维护社会公平正义的职责，为政府大办垄断经济(美其名曰国营经济)提供了“理论根据”。这种政府、人民关系契约说绕着弯子承认了政府有区别于人民共同利益的特殊利益，为立法腐败(重要是地方保护主义和部门保护主义立法)大开了以便之门。虽然在中国古代，尚有“当官不为民作主，不如回家卖红薯”的民本思想。虽然在曾经
16、被批深批透、批倒批臭的孔孟之道中，也还能找到“民为贵，社稷次之，君为轻。”这样某些残存的良心。可是根据政府、人民关系契约说，连这点良心也不必要了。你需要保护吗?政府会象一种公司那样理直气壮地说：五千块钱一分也不能少，否则你就等着被人打死好了!其实政府把“五千块”改成“五万块”，你也不敢放一句屁!国内的大学生似乎普遍不喜欢卢梭，谈起社会契约论就斥之为胡说八道;因素之一大概就是由于她们没读过或者读不懂卢梭的社会契约论，她们所理解的“社会契约”但是是所谓启蒙学者名为简介实则杜撰出来的政府、人民关系契约说。的确，政府掌握着军队、警察、法庭等大量的强制手段，如果它不受人民的控制，人民(不管是个人还是整体)又如何能自由地跟它签订契约呢?虽然任何时代的任何国家均有某些契约和某种限度的契约观念存在，但典型的契约社会则首推美国。美国是一种陌生人构成的国家。素不相识的人移居到“新大陆”，没有习惯成自然的身份来拟定人们之间的关系，殖
