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1、认购书的法律效力尽管不是购买商品房必须签署的协议， 但是几乎所有的开发商都 会要求购房者签订认购书（该文书在商品房销售活动中的名称多 达十余种，比如认购书、认购协议、认购合同、认购合约、 楼宇认购书、房屋认购协议书、商品房认购书、商品房认购 合同等等，其条款大同小异，以下统称认购书）。最近一个阶段 以来，基于认购书而发生的购房人与开发商的纠纷呈上升趋势。 本律师曾成功办理了广州市第一起购房人与开发商之间的认购书 纠纷案，广大购房人的合法权益得到了有效的保护，应该说，该案对 购房者维权起到示范作用，它对于规范房地产市场及维护交易的稳定 性都有一定的益处，对规范本市房地产市场也有一定的影响。 以下
2、是 本律师在办理该案过程中对 认购书的相关法律制度所做的粗浅探 索，以期对广大购房者签署认购书有一定的指导作用。一、认购书的定义。认购书是商品房买卖合同双方当事人在签署商品房预售合同 或者商品房现房买卖合同前所签订的，对双方交易房屋有关事宜的初 步确认文书。购房者与房地产开发商签订的认购书，是在双方订立商品 房预售合同之前订立的，其性质是独立于商品房预售合同或者 商品房买卖合同等本约合同之外的预约合同，根据合同法的 规定，是独立有效的无名合同.就认购书的法律性质：简而言之，是开发商承诺在一定期间 内保证不将房屋卖给除认购方以外的第三人， 认购方则保证将在双方 确定的期间内，在认购书已初步约定的
3、条款的基础上， 与开发商就买 房事项进行商谈。根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同司法解释，商品房买卖合同认购书（订购书或者意向书）应当在开发商办妥立项、规 划、报建审批手续后取得商品房销售许可证之前的一段时间内签订。 当出现纠纷后，应该依据订购协议中做出的约定及合同法来调整 解决。二、认购书的法律地位。我国现行法律和行政法规并没有否认开发商未取得预售许可证 之前与购房者签订的认购书的法律效力.既然认购书是一种合同，其就应该受到合同法的规制，根据合同法规定，只有违反法律、行政法规强制性规定的合同才 确认为无效。而认购书并不违反我国现行的任何法律或者行政法 规的强制性规定，因此，就不应该被认定
4、为无效。恰恰相反，对于认 购书的法律效力，基于合同法的相关法理，认购书作为合 同的一种，只要它是当事人双方意思表示一致的结果，只要不违反法 律、法规的强制性规定和社会公共利益 ，该合同就是有效的，即便开 发商并不获有商品房预售许可证。主张认购书有效是有明确依据的。广东省高级人民法院关 于 施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见（粤高法发200141号）指出：（由于）合同法规定，只有违反法 律、行政法规强制性规定的合同才确认为无效， （所以）法院在审理 房地产开发经营合同纠纷案件中，在认定合同效力问题上要充分注意 立法的重要变化，增强合同意识，贯彻合同自由和当事人意思自治原 则，不要将可
5、以认定为有效的合同认定为无效。这个规定是在该指导意见相当于总则的的部分做出的，对我 们广东省法院系统审理所有认定房地产开发经营合同效力的案件都 是具有指导意义的，应该遵照执行。该指导意见第22条规定：商品房的预售方与预购方签订商 品房认购合同，约定预购方以定金担保其将来与预售方订立正式的商 品房预售合同，如该认购合同是当事人的真实意思表示，内容合法的, 应当认定有效。这一规定是在该指导意见中相当于分则的部分做出的，针对 认购书的法律效力问题有针对性地作出的，有直接的指导意义。三、买房过程中如何签订认购书。首先，应该注意认购书采取的是“定金”方式还是“订金” 方式在法律上“定金”与“订金”的性质
6、是不同的。主要的区别是定 金具备担保的性质，依据担保法的规定当事人可以约定一方向对 方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当价款或者 收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收 受定金的一方不履行约定的债务的， 应当双倍返还定金。而订金则属 于预先支付的一部份价款，不具备担保的性质。根据最高人民法院 关于运用中华人民共和国担保法若干问题的解释第118条规定:“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金和订金等，但 没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。其次，还应注意的是协议书有没有商品房销售管理办法第二 十二条规定中的“另有约定”。如果协
7、议书采取的是“订金”方式， 同时又没有“不予返还”的约定，那么即使最终未能签订商品房买 合同，开发商也应按规定退还购房人交付的订金，即“向买受人返 还所收费用”。最后，需要提醒广大购房者的是，在售楼小姐的强大攻势之下， 千万要保持清晰的头脑，看清楚售楼小姐的真实意图，并且用怀疑和 审慎的态度去考察真实情况，最好不要签订认购书，认购书并不是法 律规定的购房必须履行的程序，如果房子确实很靓，可以要求直接签 订正式合同。这样做的好处是可以直接开始协商合同条款，避免“定 金危险”。因此，本律师在此提醒购房人应慎签房屋认购协议书。四、开发商违反认购书的约定，应该承担继续履行的责任或 者违约赔偿责任。作为
8、开发商，在楼市价格节节攀升的背景下，为了谋取更大的经 济利益，不惜毁约，并主动提出愿意向购房者双倍退还定金。这种情 况下，广大购房人的合法权益应该得到切实有效的保护。认购书不违反法律、法规的强制性规定和社会公共利益，又是当事人双方意 思表示一致的结果，而且根据我国合同法的规定 ，遵照省高院 关于 施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见 第22条的规定：认购书是双方当事人的真实意思表示，不违反我 国法律、行政法规的强制性规定，并且约定是预购方以定金担保其将 来与预售方订立正式的商品房预售合同的认购合同， 其法律效力不容 置疑。开发商应该根据认购书的约定，在取得商品房预售许可 证以后和购房
9、人洽谈签署商品房买卖合同。开发商在取得商品房预售许可证以后如果明确表示拒绝和购 房人洽谈签署商品房买卖合同，或者以其他方式拒绝和购房人洽 谈签署商品房买卖合同（比如把购房人认购的房屋出售给他人或 者故意设置障碍，使商品房买卖合同无法签署）应该向购房人承 担违约赔偿责任。根据目前我国的立法现状来看，民法通则及合同法对认 购书所属的预约合同都未作规定，但也并非无法可依。司法实践中， 通常认为民法通则第4条规定了诚实信用原则与公平原则是预约 合同的理论基础。合同法第42条、第43条，第58条关于先契约 责任的规定，也成为规制商品房预售认购书的直接法律依据。2003年6月1日实施的由最高法院发布的关于审理商品房买卖合同纠纷 案件适用法律若干问题的解释（以下简称解释）相对明确了商品 房预售认购书在现行法律状态下的性质及责任， 成为司法裁判的直接 依据，促进了商品房买卖中因认购书所致纠纷的解决， 对维护交易安 全将起到很好的作用。当然，从商品房预售合同作为不动产交易的本 质特征来看，从保障交易安全和社会公众利益的角度。 我国立法还有 待进一步完善认购书的规定，从而有利于促进商品房交易。同时本律 师建议最高人民法院能够以司法解释的方式进一步规定违反认购书 的损害赔偿责任，以期有效的规范预售商品房的交易市场。房博士律师团张旭锋#
