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1、最高院商品房买卖合同司法解释全文解读为正确、及时审理商品房买卖合同纠纷案件，根据中华人民 共和国民法通则、中华人民共和国合同法、中华人民共和 国城市房地产管理法、中华人民共和国担保法等相关法律， 结合民事审判实践，制定本解释。【释义】本条说明了此司法解释的法律依据，我们可以看到 依据的都是全国人大制定的法律性规范文件，没有一部是行政机构 制定的法规或者规章，这说明此解释的制作者对部分行政机构制定 的法规及规章的稳定性并不认同，为了保证此解释的合法性，作者 只引用了相对来说级别比较高的法律。另外，本人在此做一点常识性解释，根据立法法的规定, 我国的规范性文件有法律、行政法规、地方性法规、自治条例
2、和单 行条例、国务院部门规章和地方政府规章几种，像建设部的商品 房销售管理办法就是部门规章。当然最高人民法院公布的这个司 法解释不在此列，它是根据人民法院组织法第三十三条的规定： “最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题， 进行解释”，由于目前的纠纷多是由人民法院审理，所以可能这个 司法解释要比其他文件更为有效。第一条 本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企 业 （以下统称为出卖人 ）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并 转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。【释义】本条对商品房买卖合同的概念进行了定义，“商品 房”大概只有在中国才有，它的作为房屋的一种，是相
3、对于“公房” 和“二手房”来说 ;不仅如此，我们还给它赋予了新的内容，就是那些还没有完工不具备使用功能的房屋此条解释让人看起来还有点思考：什么“尚未建成” ?什么 叫“已竣工” ?为了避免歧义，我认为还是“未竣工”和“已竣工” 作为分界点比较好 ?第二条 出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立 的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售 许可证明的，可以认定有效。【释义】中国的预售制度由来已久，目前由 94 年城市房 地产管理法和 95 年建设部城市商品房预售管理办法两个规范 性文件进行调整，但是两个文件总共只有 17 条，如果除去重复和无 用的内容，则仅 13条 110
4、0 字，可谓大道至简。高法的这项解释是一种明显的功利思想前三句认定预售许可制度的有效性，后两句则认定了开发企业的变通性。对于消费者来说，如果想利用开发商没有取得预售许可证这一点来进行诉讼，应快点行动，否则磨磨蹭蹭的等下去，等对方有 了许可证后再诉讼，一切都晚了 ;因为预售许可证相对于土地 使用权证、房屋所有权证来说，其取得的成本比较低。第三条 商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出 卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺 具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大 影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同， 亦应当视为合同内容，当事人
5、违反的，应当承担违约责任。【释义】本来合同法第十五条已经规定了广告内容可以 作为要约或者要约邀请，如果作为要约的话，其内容应当作为合同 内容兑现，否则将承担违约责任。但是建设部商品房销售管理办法第十五条又说：“房地产开发企业、房地产中介服务机构发布的商品房销售广告和宣传资料所明示的事项，当事人应当在商品房买卖合同中约定。”这一条 看起来是保护了消费者，但实际上它的潜台词是说：“如果广告不写入合同，那么广告就不做为合同的一部分，开发商就不需要就广 告内容承担责任”。幸运的是，起草合同法的学者们没有象建设部的官员这 么写，否则全世界都会嘲笑中国法律人的弱智 ;更幸运的是，法官们 的良知在他们制定司
6、法解释的时候驱使他们力求恢复法理的真相， 虽然只是恢复了“商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的 说明和允诺具体确定”这一部分，但已经是巨大的进步了，我们要 向法官们致敬。希望这一条最后直接改成“广告和宣传资料应当做为房地产 合同的要约”，因为过长的定语使消费者难以理解，而且还会给欺 诈者以更多开脱的机会。第四条 出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受 定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能 订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理 ; 因不可归 责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人 应当将定金返还买受人。【释义】定金合同是中国房地
7、产业的一个特有现象，签订了 定金合同就是给消费者的脖子上上了一个小套，而收取了定金则将 这个小套紧了紧，不退定金就是把这个小套拉了拉使消费者不得不 低头，很多消费者不是为了房屋而购房，而是为了不使定金浪费而 购房。这一条本来是想说，即使签订了定金合同，如果没有签订正 式的商品房买卖合同，那么开发商应当退还定金，但是又觉得这样 写好象太对不起开发商的良苦用心，所以又写了“如果因当事人一 方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处 理”，那么，怎么叫做“一方原因呢” ?怎么又叫“未能订立商商品 房买卖合同”呢 ?。第五条 商品房的认购、订购、预订等协议具备商品房销售管理办法第十六条
8、规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出 卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合 同。【释义】这一条是比较危险的，相当于确认了定金合同向买 卖合同的转化条件 ;法律或者司法解释应当减少纠纷的，但是我想这 一条则是相反的，它增加了纠纷。我们一般将定金合同称为预合同，而将买卖合同称为本合同，预合同实际上是给双方一个退出的机会，使大家在损失不大的情况下及时解除或者中止本来设想的交易行为，所以各国都规定了预合 同解除的内容，严格限制将预合同认定为本合同的条件，但是这一 条里我们看不到这种法律思想，很遗憾。第六条 当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规 定办理登记备案手续为由，请
9、求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件 的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。【释义】此条解释可以说对症下药，基本上否定了登记备案 制度的合法性，在目前登记制度没有建立以前，是一种进步 ; 当然， 如果登记制度建立了再这样写，可就是倒退了。这大概就是法律的 其妙性之所在吧，此一时彼一时也。第七条 拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人 予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人， 被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持被拆迁人请求解除拆迁补偿安置协
10、议的，按照本解释第八条 的规定处理。【释义】本来这一个司法解释全部都是写商品房的，但是这 里却写到了拆迁房，可见是因为拆迁问题到了“非抓不可”的地步 了;我想大概是有的法官自己体会到中国拆迁制度的腐败性了，当然 腐败之源就是城市房屋拆迁管理条例，其中以十五条、十六条、 十七条为最劣，简直就是强抢豪夺。可怜法官们的一番苦心，他们不能直接出关于拆迁的解释，只能在这里面提几句，将补偿安置房归于商品房调整的范围之内，可见是良心未泯啊。但是此条如果能够写得更好一些，应当加一句“被拆迁人有权选择是产权调换，还是货币补偿”，否则今后拆迁 企业都不进行产权调换了，这样可以避开一个责任“雷区”。第八条 具有下列
11、情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一 倍的赔偿责任：【释义】消法第四十九条是说：“经营者提供商品或者 服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失， 增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一 倍。”消法强调的是最低赔偿要“增加一倍”，而本司法解释则说 得“可以不超过一倍”，前者是“应当”，后者是“可以” ; 前者是 最低一倍高不封顶，后者是最高一倍低不限量，那当然包括零赔偿， 所以根本不是一回事 !（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将
12、该房 屋抵押给第三人 ;【释义】此款就是常说的“秘密抵押”，按说这种情况不应 当发生：所有权人怎么会不知道自己的房屋被抵押出去了呢?但是在中国、在北京这种事情就天天在重复，开发商将已经出售给消费者的房屋抵押给了银行，有时还不止是一家银行，使消费者用自己的 钱购买完房屋后，为开发商进行了担保，如果开发商破产了，那么 消费者还要将房屋给银行，做到“钱房两空” ;这是我们的制度设计 问题。（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。【释义】这一款没有什么难的，一般人一看就明白 ;其实这还 是制度设计的问题，属于物权变动的内容 ; 只是中国这样的事情太多， 不仅你没有入住的房屋，有时就连
13、你自己住着的房屋也竟然会被其 他人出卖，不是盗窃胜似盗窃、不是抢劫劣于抢劫。第九条 出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一， 导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房 款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一 倍的赔偿责任： 释义】第八条强调的是合同违约责任，以合同有效为前提 而此条强调的实际上是一种缔约过失责任，也就是说当合同不成立 或者无效时，开发商也要承担责任 ;此条甚好 !但是如果将两倍赔偿 由“可以”改成“应当”则更好 !（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供 虚假商品房预售许可证明 ;（ 二） 故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实
14、 ;（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安 置房屋的事实。【释义】以上三款都是对消费者知情权的保护，保是写得不是很具体，就是如何确认“故意隐瞒”这一事实，因为法律上说好 说，但是在诉讼中做起来可以难了，这个法律环境是很难证明的， 所以法官们想做好事，也不好做，只能让律师来证明了。第十条 买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品 房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确 认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。【释义】象此条所述行为本来可以确认为诈骗，但是因为中 国房地产市场中这种行为太多了，再加上房屋不动产又不象动产一 样可以移动，大家反而就
15、将这种不转移财产地点的诈骗不认为是诈 骗了，这实在是一种对犯罪的纵容，此条不好，大大的不好。第十一条 对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当 事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担 ;释义】此条前半句没有什么可说的，说得都是应当说的内容。买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的， 房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买 受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。【释义】此条的后半句则有问题了，什么叫“无正当理由” 为什么不强调一下交房通知里的内容怎样才是合法有效 ?为什么不看 看目前交房时的各项“非
16、法集资” ?为什么不想一想交房前要让消费 者签订的各种不平等“条约”，总是强调消费者的单方责任，而不 强调开发商的交付义务 ?第十二条 因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者 房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人请 求解除合同和赔偿损失的，应予支持 释义】这里面什么叫“主体结构质量不合格不能交付使 用”，什么是法律意义上的“主体结构” ?与技术意义上的“主体结 构”是否一样 ?法律上的“质量”是技术上的“质量”是否一样 ?此 条是强调质量问题的，如果出现了这种问题什么办：主体结构质量 合格但房屋不能使用怎么办 ?我花一百万购买的房屋如果仅仅是主体 结构质量“合格”行不行 ?也就是说以高价购买了一辆符合夏利质量 标准的宝
