银行法律风险及防控

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1、银行法律风险及防控、，一-、一前言新巴塞尔协议将操作风险定义为：“操作风险是指由不完善或有问题的内部程序、人员 及系统或外部事件所造成损失的风险。本定义包括法律风险，但不包括策略风险和声誉风 险。”协议并未对法律风险进行明确定义，而是将其作为操作风险的一部分，我们认为对法 律风险的这种界定过于狭隘，不能反映法律风险的全貌，以此为风险防控目标不能体现“全 面风险管理”的理念。新巴塞尔协议对法律风险的界定是一种狭义解释，其仅考虑了可能直 接形成损失的法律风险，而没有涵盖从其他风险转化出来而可能间接形成损失的法律风险， 即“广义的法律风险”。据此，我们可以将“广义的法律风险”定义为：“由于违法违规或

2、对决 策、经营、操作的合法合规性评估失误而可能造成损失的风险，以及因对上述失误法律后果 认识不足、处理失当而可能扩大损失的风险”。广义的法律风险包括如下三个层面：第一，决策中未充分考虑依法合规性，经营、披露、 宣传中因内外因素造成声誉损失，而由策略风险及声誉风险转化而成的法律风险；第二，由 不完善或有问题的内部程序、人员及系统或外部事件所造成损失的法律风险，包括依法合规 经营、人员授权控制、业务管理控制出现问题及外部法规变动带来的法律风险；第三，由信 用风险及市场风险转化而成的法律风险，包括授信管理、准入推出制度、授信制度、风险政 策及风险目标出现问题以及交易性风险、流动性风险及利率风险控制失

3、当带来的法律风险。银行法律风险的防控首要的是在决策层、管理层及操作层都强调依法合规经营问题，即 在银行内部树理“合法性效益”的观念，不鼓励“唯效益论”和“唯业绩论”，重视法律风险可能 给银行带来损失的巨大程度和广泛影响。银行法律风险的防控还需要在决策中、经营中及观 念上制定切实有效的防控体系，在内部机制上及经营过程中贯彻具体、可操作的防控措施， 建立良好的银行法律文化。法律风险的具体防控措施有：在决策法律风险防控中引入首席法律顾问负责制、法律顾 问委员会制、法律风险管理体系及危机管理合法性措施；在经营中采取机制性和过程性的法 律风险防控措施，包括在制度上建立授权制度、合规制度，对业务中的法律风

4、险采取事前、 事中、事后的全程管理，包括法律风险评估、法律尽职调查、法律合规咨询、合同全程管理、 外部法律资源整合、诉讼仲裁管理、审核信息披露等等；注重银行法律文化建设，包括编制 依法合规责任手册、开展法律风险防控培训、引入依法合规性绩效考核指标、提高法律 合规人员素质及建立法律信息收集公布渠道等等。一、决策中法律风险的防控决策是企业生存发展的核心元素，银行业也不例外，但决策程序中法律意见的缺失恰恰 构成了中国银行业最大的法律风险。如何避免银行决策者做出毫无法律常识的可笑批示？如 何避免决策者经全体讨论做出的决策竟然缺乏必要的法律分析和基础，没有对起码的法律界 限做出考虑？如何避免参与决策的个

5、别领导由于个人的倾向偏好或喜怒哀乐随意就法律问 题发表意见？在决策过程中，银行法律顾问提供法律意见时如何保持相对的独立性？法律顾 问应处于咨询地位还是决策参与地位，法律意见是否还能因行政领导主观的拍板得以推翻， 进而银行的决策是否能被保证在合理的法律框架中展开，都是值得银行在设计未来科学的决 策机制时必须深入思考的问题。1、建立首席法律顾问负责制，参与银行重大战略决策为解决如上问题，必须在决策体系中引入法律风险防控机制，首先是实行首席法律顾问 负责制。首席法律顾问对法律风险评估、防控方案的设计实施负总责，在决策机制中的地位 应相对独立，直接向董事会负责，参加董事会议。作为董事会会议的参加者，首

6、席法律顾问 对董事会的决策程序进行监督，并对董事会决议的合法合规性进行把关；在对外签发任何重 要的法律文件之前，都应该取得首席法律顾问的肯定性意见或者副署；另外，首席法律顾问 还可以就集团重大战略和决策中的法律风险做出评估报告，并在董事会上提出防控法律风险 的建议、意见和方案。2、建立法律顾问委员会制，规范专业委员会评审决策我国银行通常都设有风险管理委员会、资产负债管理委员会、业务发展委员会以及人事 薪酬委员会等专业委员会，其中一些委员会吸收了个别法律人员参与，但由于往往采取“多 数”表决制，这些法律人员未能利用专业判断发挥把关作用，更没有影响委员会决策及防控 法律风险的地位，往往是跟着业务部

7、门跑。为此，有必要在董事会下设立由资深法律顾问组 成的法律顾问委员会，该委员会派员参加各专业委员会的评审决策，实行法律意见单独记录、 法律风险一票否决制。另外，各专业委员会的评审程序也需要进一步完善，并由法律顾问监 督其实施。需要完善的内容包括：确立法律顾问在专业委员会的地位，明确法律意见在评审 考量中的权重，规范法律意见书的内容，建立各专业委员会对法律意见的反馈机制；统一规 范专业委员会会议程序和议事规则；慎选委员会成员，明确专业委员会委员的权责；进一步 规范会议文件，特别是对反对意见和通过情况的记录；要求专业委员会对一些非常规性决议 做出具体说明并进行法律风险评估。3、综合平衡发展，加强整

8、体法律风险防控能力为适应我国银行跨国经营、跨业经营的需要，有必要针对不同情况，针对一级法人、全 资子公司、控股公司和参股公司制定不同的法律风险防控模式，在合理框架下对法律风险防 控区分为直接管理和间接管理，采取不同方式有效控制整个银行集团的法律风险，适应混业 经验、跨国监管的法律风险特征。另外，由于法律人员相对较少，大部分银行的二级分行和 县支行的法律风险防控能力较弱，有必要根据实际情况，尽快研究明确对省级行以下分支行 法律风险防范的具体指导原则及工作要求，从法律风险防控的最薄弱环节抓起。值得强调的 是，我国银行对监管环境比较严苛的海外分支机构的法律合规管理尚嫌薄弱，有鞭长莫及之 感。因此，有

9、必要整合海外法律资源，利用当地律师及合规官的专业知识，结合银行整体法 律风险防控战略，制定和实施适合当地法律和监管要求、方式有差异但目标统一的海外法律 风险防控机制。从组织机构上看，全行法律人员应当在首席法律顾问领导及法律顾问委员会 指导下，对全辖法律风险实施防控，实现对法律风险的统一管理、差别处理；在法律人员分 布上，应采取派驻制与流动制结合的方式，针对弱点环节、重点地区集中制定实施防控方案。4、完善危机管理制度，保证应急措施合法合规任何一家银行都无法远离危机，全球金融业的大环境要求银行要时刻保持危机意识。在 国际政治、经济风云变幻中，如何最大限度地保证集团利益和信誉，这就需要一整套危机管

10、理程序。在各种危机的处理当中，如何保持应急措施的合法合规性，如何处置法律风险带来 的危机，这都要求在危机处理中预先考虑法律风险的防控。什么样的事件以及行为可以构成 “危机状态”？最终决定由谁做出？上述程序一旦启动，业务部门、分支机构应如何与法律顾 问协调配合？如果双方发生冲突，应如何解决？这些问题都应写入集团的危机处理办法 并予以明确，非常事件需要以非常效率应对，但这种非常效率必须是合法合规地产生的，至 少不应存在引发更大危机的潜在因素。此外，建立危机预警程序、报告程序也十分必要，对 于可能引起危机的政治、经济和法律因素，应当有长期跟踪、长期研究的制度，以保证起到 预警作用并及时向有关决策层报

11、告。首席法律顾问及法律顾问委员会应在危机处理中起到法 律危机管理的重要作用。二、经营中法律风险的防控经营中法律风险的防控，主要依靠整个经营中的机制性防控以及具体经营中的过程性防 控，前者主要指授权制度与合规制度，后者包括事前防范、事中控制和事后化解。1、完善机制性防控，实现长期发展与当期效益双增长（1）授权制度随着银行业务的拓展，金融创新产品的日益增多，在从分业经营到混业发展以及本地经 营到跨国经营的转变中，银行不得不在内部实行业务及管理权力的下放，这就在客观上暴露 出来许多法律的灰色地带，给居心叵测者以可乘之机，而商业银行自身又对此尚缺乏足够的 重视，更多地是着重信贷方面的防控。没有制衡的权

12、力必然产生腐败，信息不对称必然产生 寻租，有授权就必须有制约，银行要切实防范和控制法律风险，一项基础而极其重要的工作 即是建立有效的授权制度，包括岗位法律风险评估及防控、岗位法律风险报告、规范内部授 权办法等等。银行的法律防控体系首先应做到对内部的每一个岗位特别是对领导岗位、敏感岗位及重 要业务、管理岗位进行法律风险评估，制定相应的授权与控制办法，并将之以内部规定的方 式确定下来，逐步改变授权多、控权少，监督机制薄弱、权责制约失衡的局面。其次，应当 建立通畅的内部违规报告制度，作为防控类似风险再次出现的依据，并对经常出现风险的岗 位、人员考虑道德风险的防控。最后，对于各个部门制定的内部操作规范

13、、业务规程尤其是 授权性规范，应当由法律顾问予以审查，并就各种内部规章的制定程序制定“立法法”，避免 任意立法造成的风险，以保障其责权统一、制衡有力，并保持与外部法律法规、监管要求的 一致性。（2）合规制度为适应跨业经营、国际化的金融集团的发展需要，银行应积极探索和实践具有中银特色 的集团化法律与合规工作模式：密切跟踪国内外监管立法动态，熟悉和了解国内外监管环境， 按照现代金融企业制度的要求，不断调整工作管理范围和运行机制，积极拓展集团化法律与 合规工作的新领域。集团化工作范围应包括国内分行，在海外25 个国家和地区的500多家 机构及中行的投资银行、保险公司，并通过做好集团公司自营业务的法律

14、与合规工作、对集 团公司成员间业务往来所涉法律与合规工作的管理、对集团子公司法律与合规工作的指导三 个方面，全面反映银行法律与合规工作跨行业、国际化、高度统一的工作特色和工作职能。这项工作主要包括：合规官制度的建立；法律法规、外部监管要求的分解及内化实施； 与国内监管机构、外国监管机构及国际监管机构的合作等等。2、加强过程性防控，保证资产规模与资产质量双提高（1）事前防范事前防范。即指法律专职人员应当以事前防范为主要职责。包括如下方面：立足银行业 务及管理经验，建立法律风险预计及评估体系，总结研究存在的法律风险并及时提出防控方 案；加强对新产品、新业务、新客户的了解、跟踪，开展法律尽职调查，包

15、括提前介入到该 类产品、业务的设计阶段及客户谈判阶段，避免盈利表象下存在巨大法律风险的情况；加大 普法宣传力度，提高银行上下的法律风险意识，接受书面函件及非正式谈话的法律咨询，对 业务及管理中有可能出现的法律风险尽到及时告知的义务。A. 法律风险评估及预警如何识别和评判中国银行业最大的法律风险？如果从源于法律风险而使银行蒙受经济 损失或信誉损失的多少反推回去，可以准确地判定出什么是中国银行业最大的法律风险。也 就是根据因法律风险导致银行赔了多少钱？被罚了多少款？或因信誉受损导致眼前或长远 的经营损失的多少来确定最大的法律风险。这种判断方法因其结果已经显现或存在，故而是 客观的、准确的，也是动态

16、的。但由于这种判断带有明显的滞后性，不能对已产生的损失加 以挽回或补救，不具有前瞻性，不能防患于未然。它唯一的价值是可以使我们从中汲取教训， 吃一堑长一智，在今后的工作中避免犯同样的错误，但毕竟银行已为此付出了昂贵的代价。 所以，探究什么是中国银行业最大的法律风险，应该是从预警的角度，通过及时发现、防范 可能出现的潜在的法律风险，从而有针对性地加以规避，避免银行因此而蒙受损失。法律风 险评估及预警系统要求建立法律风险事件数据库，对曾经发生法律风险的业务、岗位、人员 及发生情况进行对应归类，并由法律部门长期跟踪重要的风险点，对可能发生法律风险的事 件进行独立评估，并及时做出评估报告和向业务、管理部门发出预警。这项工作还包括：对重大项目、重大案件法律风险进行定期评估，总结可能的法律风险 点及其变化情况，并为业务部门提出相应的法律风险防控指引；对外部法律环境的定期评估， 分析外部法律环境变化对现有经营结构、业务种类、操作项目的影响，做出相应的法律风险 防控指引。