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1、新版试论房地产合作开发经营汇编 摘要:房地产合作开发经营促成了资金和土地的结合,盘活了诸多房地产项目,对房地产业的发展功不可没,但同时因房地产合作开发经营引发的纠纷也不在少数。本文通过分析房地产合作开发经营的性质、特征及方式,探讨目前房地产合作开发经营存在的几个法律问题,目的在于探讨完善房地产合作开发经营的相关法律制度,以求从根本上解决存在的问题。 关键词:房地产合作开发 划拨土地 合作主体 合同效力 合同内容 0 引言 土地和资金是房地产开发业必不可少的资源,缺了其中任何一个房地产开发都无从谈起。房地产开发商经常面临拥有土地使用权但缺乏资金或资金充足但没有土地的窘境,于是房地产合作开发应运而
2、生。本文笔者在查阅相关文献资料的基础上结合重庆医药高等专科学校重庆大学城新校区教职工经济适用房合作开发的实际情况,对房地产合作开发经营的性质、特征、方式以及当前房地产合作开发经营存在的几个法律问题进行了分析、探讨,提出了签订和履行房地产合作开发经营合同应采取的对策,企望笔者的探讨能对房地产合作开发经营实践有所启发。 1 房地产合作开发经营概述 1.1 房地产合作开发经营的法律性质及特征 一个房地产合作开发项目自立项开始,直至开发完成,期间必须面临许多复杂的情况和法律问题。为减少纠纷,降低风险,顺利地实现合同目的,就必须首先弄清楚房地产合作开发经营的法律性质、方式和应注意的法律问题,做到依法履约
3、,规范运作。 1.1.1 房地产的概念 一般来说,房地产是房产与地产的合称,是房屋与土地在经济方面的商品体现。房产是房屋及其权利的总称,地产是土地及其权利的总称。所以,我们可以认为,房地产是由土地、随着在土地上的各类建筑物、构筑物和其他不可分离的物质及其权利构成的财产总体。地产是房产的基础,房产是地产的目标和用途,两者是不可分的。 1.1.2 房地产开发的概念 “开发”一词原意为垦殖、利用荒地,经过不断的延伸扩大,“开发”一词已富有利用、开拓、创造和发展等多重含义。房地产开发是指房地产开发者为了自己或他人的占用,进行土地改造和房屋建设及租售的行为过程。中华人民共和国城市房地产管理法中所述房地产
4、开发是指在依法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。房地产开发是一个动态过程,简单地说,就是一种使土地和房屋不断地处于开发、改造、再开发状态的活动。 1.1.3 房地产合作开发经营的概念 现目前,合作开发房地产行为有“联建”、“合作建房”和“合作开发”三种称谓,这些称谓没有本质的差别,可以通用。1995年最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答中将房地产开发中的合作行为统一称为房地产合作开发,对于统一概念很有益处。依笔者理解,房地产合作开发经营是指具有土地使用权、开发资质、建设资金等要素的不同当事人之间共同出资、共同经营、共担风险、共享利益的合作
5、建房行为,是一种房地产开发的联合经营行为。 城市房地产管理法第27条规定:“依法取得的土地使用权,可以依照本法和有关法律、行*规的规定,作价入股,合资、合作开发经营房地产。”笔者认为该条为房地产合作开发经营的法律依据。根据房地产合作开发的实质内容,我们可以清楚地看出房地产合作开发经营的法律性质属于民法通则所规定的联营。但是,房地产合作开发经营这种联营又有其自身的特点: 联营主体是两个或两个以上的企业之间、企业与事业单位之间的一种横向经济合作的法律实体。联营体中至少有一方为房地产开发企业,即合作一方必须具备房地产开发经营资质。这是房地产合作开发这种联营形式在主体上的特点。联营的目的是通过房地产开
6、发营利或实现建房的目的。联营的本质特征是联营各方依据联营合同,互相协作、共担风险、共享盈利,这是与明为联营实为借贷关系的区别。 1.2 房地产合作开发经营的方式 房地产合作开发经营常见的方式有以下两种,即法人型房地产合作开发经营和非法人型房地产合作开发经营。 1.2.1 法人型房地产合作开发经营。民法通则第51条规定:“企业之间或者企业、事业单位之间联营,组成新的经济实体,*承担民事责任、具备法人条件的,经主管机关核准登记,取得法人资格。”根据本条规定,房地产合作开发各方以组建新的法人,即成立项目公司的方式进行房地产开发经营的就是法人型房地产合作开发经营。在成立项目公司情况下,房地产合作开发各
7、方即成为项目公司的股东,合作开发各方之间的权利义务不再由合作协议来规范,而由公司章程予以规定。合作开发各方不再以协议约定的连带责任承担民事责任,而是以项目公司的注册资本为限对外承担有限责任。以成立项目公司的方式进行合作开发,符合现代企业制度的要求,是值得推广的运作模式。 1.2.2 非法人型房地产合作开发经营。民法通则第52条规定:“企业之间或者企业、事业单位之间联营,共同经营、不具备法人条件的,由联营各方按照出资比例或者协议的约定,以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的,承担连带责任。”根据本条规定,联营可以不组成新的法人,采用这种形式进行房地产
8、合作开发即是非法人型房地产合作开发经营。在这种情况下,合作各方一般都采取成立项目经理部、设立项目共管账户等方式进行合作开发经营,具体的合作方式、投资比例及利润分配比例等一系列权利义务均由合作协议约定。实践中,因为采用这种合作开发的方式不用组建新的企业法人,比较简便灵活,故非法人型的合作开发是目前房地产合作开发中采取比较多的方式。重庆医药高等专科学校重庆大学城新校区经济适用房合作开发就采用的这种方式。 2 房地产合作开发经营相关法律问题 2.1 房地产合作开发经营中涉及划拨土地的法律问题 202x年最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第十六条规定:“土地使用权人未
9、经有批准权的人民政府批准,以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的,应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的,应当认定合同有效。”国有划拨土地使用权与出让土地使用权的权属性质是不同的。土地使用权有偿出让,是国有土地所有权与土地使用权的分离,是国家将国有土地使用权作为他物权出卖给土地使用人的行为。通过出让取得的土地使用权是一项*的财产权,这种财产权是可以进入市场进行转让、出租、抵押的,因此国有出让土地使用权可以作为合作开发房地产合同的标的。而划拨取得的国有土地使用权并不是一项*的财产权,而是国家给某些特殊土地使用者的一种不定期的占有使用权,这种特殊土地使用者一般是用于公益目的的
10、非营利性单位。财产权与使用权最大的区别就是交易性,单纯的使用权是不具备交易性的,因此,划拨土地是不能进入市场流通的,未经批准不得出租、转让、抵押。 在现实生产生活中实际存在将国有划拨土地作为合作对象进行房地产开发的,出现这种情况如果全部认定无效,势必造成大量的社会财产浪费,因此,国家通过相关规定、解释也给予了一定期限的补正措施。1995年最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答第20条规定:“以划拨方式取得国有土地使用权的一方,在城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例施行前,经有关主管部门批准,以其使用的土地作为投资与他人合作建房的,可认定合建合同有效;城镇国有土地
11、使用权出让和转让暂行条例施行后,以划拨方式取得国有土地使用权的一方未办理土地使用权出让手续,以其土地使用权作为投资与他人合建房屋的,应认定合建合同无效,但在一审诉讼期间,经有关主管部门批准,依法补办了出让手续的,可认定合同有效。”202x年最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第十六条规定:“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准,以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的,应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的,应当认定合同有效。”从以上解答、解释可以看出,划拨土地使用者如果未经批准与他人合作进行房地产合作开发出现合同纠纷,只要在起诉前经过有批
12、准权的人民政府批准的,可以认定为有效合同。但这在某种程度上助长了利用国家划拨土地进行合作开发房地产的风气来一个先上船后买票,搞成既成事实,“生米煮成熟饭”。 如何理解有批准权的人民政府批准呢?1990年中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第45条规定:“经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准,其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物可以转让、出租、抵押。”1992年划拨土地使用权管理暂行办法第5条规定:“未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续,交付土地使用权出让金的土地使用者,不得转让、出租、抵押土地使用权。”1994年中华人民共和国城市房地产管理法第
13、三十九条规定:“以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当按照国务院规定,报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的,应当由受让方办理土地使用权出让手续,并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”从以上法律、法规的规定可以看出,有批准权的单位应为市、县人民政府,应经市、县人民政府批准将划拨土地使用权转为出让土地使用权并缴纳土地出让金后,合作开发房地产合同才为有效。 2.2 房地产合作开发经营的合作主体问题 202x年最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第十五条规定:“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的,应当认定为有效。当事人双
14、方均不具备房地产开发经营资质的,应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的,应当认定合同有效。”根据这个规定,对于合作开发房地产合同的几方当事人,最少要求合作开发房地产的一方必须是具备房地产开发经营资质的单位。由于房地产作为一种重要的生活和生产资料,事关人民群众的生命、财产安全及社会公共安全,同时,由于房地产开发项目一般都具有:资金量大、工艺复杂、专业性强、技术性高的行业特点,国家对房地产的建设开发实行了严格的市场准入制度,不具备房地产开发资质的单位是不得从事房地产开发的。根据1994年中华人民共和国城市房地产管理法
15、第二十九条的规定:“设立房地产企业,应当具备下列条件:1.有自己的名称和组织机构。2.有固定的经营场所。3.有符合国务院规定的注册资本。4.有足够的技术人员。5.法律、行*规规定的其他条件。”也就是说,合作开发房地产的一方主体必须是按照上述规定合法成立的房地产企业。 如果房地产合作开发经营双方在签订合同时都不具备房地产开发资格的,并非认定合同当然无效,最高法院的司法解释而是给了当事人一个补正的机会和时间,即在一审诉讼前如果一方取得了房地产开发经营资质或者成立了具备房地产开发经营资质的房地产开发企业的,该合同应认为有效。这样的规定是很有必要的,也更有利于保护双方当事人及第三人的利益。因为房地产开
16、发要投入大量的人力、物力,甚至已出售给了消费者,如果只是因为签订合同时不具备主体资格即认定合同无效,势必造成社会财产的巨大浪费和造成社会不稳定因素。但与此同时,我们应严防在房地产合作开发经营中有房地产经营资质的一方仅以资质出资或“假出资”,不进行合作开发工程项目的建设管理,不提供技术保证,使合作开发工程项目存在潜在危险,给社会公共安全带来潜在隐患。 2.3 房地产合作开发经营合同的效力及合同认定 2.3.1 房地产合作开发经营合同的效力。202x年最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第十五条规定:“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的,应当认定合同无效。如果当事人双方均不
