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1、试析“自甘风险”制度的理解与适用1.“自甘风险”制度的历史渊源自甘风险原则即行为人所实施的行为或者其进入的环境含有特定的危险因素 仍自愿参加，则发生的损害后果自负。自甘风险也称自愿承担损害、风险自担、 甘冒风险。在英美法系中，自甘风险又称为危险之自愿承担，是指当原告提起存 在过失或者严格责任的侵权诉讼中，要求原告承担其自愿承担所涉风险。它在英 美法国家竞技体育伤害案例的处理中扮演着重要的角色，而且已被包括欧洲国家 在内的各国法律接受为被告的合理的免责事由。学界目前对自甘风险构成要件有不同观点：自甘风险应包含三个构成要件： 一是受害人知悉危险存在，二是受害人有自愿承担危险的明确表示或者可以推知
2、的默示，三是接受该危险不违背公共利益或者善良风俗。王利明教授认为自甘风 险的构成要件应当由四部分构成：一是被侵害人明知或者应当知道危险的存在， 二是被侵害人参与了危险活动，三是侵害人造成了受害人的损害，四是被侵害人 遭受了损害。1.“自甘风险”的概念与内涵1.“自甘风险”的概念解释民法典第 1176 条规定，“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他 参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其 他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。 活动组织者的责任适用本 法第一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定。”根据本条款的规定，笔者 认为民法典项下的“自甘风险”概念
3、可作如下解释：首先，受害人自愿参加活动，即受害人为完全民事行为能力人，可独立为意思表示且意思表示具有法律 效率。受害人在预见该活动的风险性后作出自愿参加的意思表示，该自愿既可以 以明示方式提出，也可以进行默示推定；其次，当事人参加的是具有一定风险的 文体活动，即活动所具有的风险不应是必然发生的，而是在多数情况下可以避免 的风险。虽然民法典并没有对“一定风险”的程度和概率进行解释，但笔者 认为如果本条款规定的风险指向了大概率发生事件，那么直接通过意外事件调整 即可，而本条款也就丧失保护其他参加者和组织者的必要性。对于文体活动，笔 者认为应采用广义解释，即任何与文化体育有关的活动都应被纳入其中。不
4、仅包 括了竞技性的各种赛事，也包括了蹦极，探险等以其他目的进行的活动。最后， “自甘风险”规则仅要求当事人能够预见该活动产生风险的可能性并自愿参加即 可。对于该风险发生后实际产生的不利后果，当事人往往不愿承担，但这并不影 响其他参加人适用本规则进行抗辩。1.受害人与其他当事人的关系作为民法典项下的一项调整规则，所谓“自甘风险”一定涉及到受害人 相对人于其他参加人的关系。根据民法典对“自甘风险”规则的具体规定， 在符合本款条件下，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加 者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。即本规定明确了免责主体为其他参 加者。既包括了可能直接导致损害后果的特定参
5、加者，也包括了与损害结果不存 在关系的其他参加者。举例而言，篮球比赛中可能会由于肢体冲撞导致损害。但 由于篮球比赛属于存在一定风险的文体活动，如果损害关系中不存在加害者的故 意或重大过失，那么受害人既不能向直接冲撞者主张侵权，也不能向其他参赛队 员主张侵权。而这也涉及另一个问题，即损害的发生非加害人的故意或重大过失 所致。否则便构成了另外的法律关系，加害人不可以自甘风险进行抗辩。自甘风险”抗辩规则的具体适用适用争议首先，在民法典颁布之前，对于当事人自愿承担风险的情形，法院能否 适用其他参加人免责，是一个颇具争议的问题。王利明教授认为，民法典侵权 责任编应当规定自甘风险适用过失相抵的规则。理由有
6、四，第一，采用比较过 失符合比较法的发展趋势；第二，采用比较过失是自甘冒险行为的性质决定的； 第三，采用比较过失符合侵权责任法的相关规定；第四，采用比较过失有利 于法院公正裁判。除此之外，学理上还有其他观点学说反对将自甘风险直接作为 免责事由予以适用11.改进意见笔者认为，鉴于受害者对风险的认知采主观标准，需考虑受害者个体的特殊 性，对风险存在、发生机率以及损害结果认知的不同来考量是否存有过失。举例 而言，专业的运动员与业余的参与者对运动风险的认知和了解确有不同，二者判 断所面临风险的速度和程度自然会存在差异。若简单的将自甘风险的法律效果规 定为免责事由会忽视受害人过失这个变量，便容易造成自甘
7、风险制度的僵化2其次，适用范围方面，自甘风险的适用范围十分广泛，除一定的文体活动外 日常的活动在符合构成要件时也可构成自甘风险。扩大其适用范围不会致使制度 滥用，因为须满足严格的构成要件才可适用自甘风险制度。对此，应赋予法官个 案裁决的权力，在不同的案件情形下将自甘风险的法律效果规定为减轻或者免除 侵权责任。即在一般自甘冒险情形下，规定加害者可以减轻侵权责任; 自甘冒险 情形严重时，可规定免除加害者的责任。1王学敏.民法典编纂视野下的自甘风险制度研究北京政法职业学院学报,2020(01):78-84.2贺光辉论自甘风险规则在侵权责任法中的有限适用J.长江师范学院学报，2020,36(02):113-120+124.
