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1、关于查处一起银行商业贿赂案件的定性分析 关于查处一起银行商业贿赂案件的定性分析文郑超一、案情2009年6月，江苏省A市工商局在对有关企业的检查中发现，中国B银行股份有限公司A市分行（以下简称当事人）在同担保公司开展业务合作过程中涉嫌商业贿赂行为，遂于2009年6月11日对当事人立案调查.经查明：2007年至2009年间，当事人先后同A市八家担保有限公司签订个人消费贷款担保合作协议，协议约定担保公司可为当事人与其客户之间的贷款提供连带责任保证，双方确立合作关系，当事人可以向担保公司推荐借款人；协议还约定，以双方合作业务量为基数，当事人按照担保公司年业务收入的5收取合作咨询费。协议签订后，上述担保
2、公司一直为当事人与其客户之间的贷款业务提供连带责任保证业务，截止调查之日，八家担保公司共向与其有主要业务关系的当事人所属营业部、支行等以理财费、手续费、管理费、贷款承诺费、灵通卡年费等名义给付钱款共计551702元。当事人收取上述钱款后，向交款单位以理财费等名义开具发票，同时将以上钱款入单位“中间业务收入”财务帐，并按收入总量的5交纳了营业税，即27585元.调查中，当事人承认所收的上述费用均为所约定的合作咨询费，但所收费用无法定依据，其总行对该项收费也无相应的收费项目，因此借用理财费等科目收取.二、争议1对于金融领域的不正当竞争行为，工商部门是否具有行政执法权存在争议。本案讨论中，有一种意见
3、认为，商业银行法已对商业银行的不正当竞争行为作了规定，同时商业银行服务价格管理暂行办法对商业银行分支机构自行制定和调整价格也有明确规定，对于本案中当事人的行为应由银行业监督管理委员会进行处理。另一种意见认为，商业银行法第九条“商业银行开展业务，应当遵守公平竞争的原则，不得从事不正当竞争”只是对商业银行的不正当竞争行为作了原则性的规定，并未对商业银行不正当行为的具体形式进行列举，规定并不明确；而该法第五十二条只是对商业银行的工作人员利用职务上的便利，索取、收受贿赂或者违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费作了禁止性规定，但并没有对单位收取各种名义的回扣、手续费等商业贿赂行为进行规定，未排斥其他部
4、门依法对金融领域中发生的不正当竞争行为的管辖权。商业银行服务价格管理暂行办法虽然对商业银行分支机构自行制定和调整价格做了规定，但本案中当事人收受“合作咨询费”的目的是为他人创造交易机会，并为他人谋取利益，其行为和目的之间存在因果关系，具有关联性，因此，不能割裂本质将当事人的行为简单理解为乱收费行为。因此，第二种意见认为当事人的上述行为应依据反不正当竞争法的相关规定进行调整。对于本案，我们采纳了后一种意见，认为工商部门有权对该案进行查处.2调查中，当事人提出其收取担保公司的合作咨询费是通过双方同意并在协议中明确约定的，主观上不存在故意。我们认为，当事人属于国内较大的国有商业银行，具有独占地位，担
5、保公司同当事人所签订的合作协议，是当事人事先拟订的格式合同，合同条款都是格式化条款，相关证人证实如不同意格式合同中包含给付“合作咨询费”在内的各项条款，就不能签订协议，也就无当事人开展合作。因此，当事人同担保单位签订的格式化合作协议，是利用其自身的独占地位在双方处于不平等的主体地位下达成的，协议中以收取一定比例的合作咨询费为条件的条款也是一种不平等的合同条款。而担保公司之所以同意给付当事人合作咨询费，是为了争取交易机会，排挤其他竞争对手，从而获取更多的利益情况下作出的选择。因此，双方是在相互利用的基础上达成的协议，而这种主观目的实际上排斥了其他经营者正当竞争，为法律所禁止.3当事人认为咨询服务
6、应该属于银行的表外业务，是银行的收费服务项目。国家对咨询服务没有具体的收费范围和标准，但银行对担保公司的业务准入、资信评审做了一定的工作，同时对担保公司提供了一些贷款政策上的咨询，对担保业务也提供了一些合理的建议，因此收取以上费用是合理的.经查，国家对商业银行服务项目的制定和收费价格有明确规定，如商业银行法第五十条规定，“商业银行办理业务，提供服务，按照规定收取手续费。收费项目和标准由国务院银行业监督管理机构、中国人民银行根据职责分工，分别会同国务院价格主管部门制定。”商业银行服务价格管理暂行办法规定，“根据服务的性质、特点和市场竞争状况，商业银行服务价格分别实行政府指导价和市场调节价。”“实
7、行政府指导价的商业银行服务范围为：（一）人民币基本结算类业务，包括：银行汇票、银行承兑汇票、本票、支票、汇兑、委托收款、托收承付；（二）中国银行业监督管理委员会、国家发展和改革委员会根据对个人、企事业的影响程度以及市场竞争状况确定的商业银行服务项目。除前款规定外，商业银行提供的其他服务，实行市场调节价。”“实行市场调节价的服务价格，由商业银行总行、外国银行分行（有主报告行的，由其主报告行）自行制定和调整，其他商业银行分支机构不得自行制定和调整价格。商业银行制定和调整价格应充分考虑个人和企事业的承受能力。”以上规定可以看出，实行政府指导价的商业银行服务由国务院银行业监督管理机构会同国务院价格主管
8、部门制定，对于实行市场调节价的商业银行服务项目由商业银行总行自行制定和调整，商业银行分支机构不得自行制定和调整价格。而当事人所收取的担保公司合作咨询费没有法定依据，其总行对该项收费也没有制定相应的收费项目及价格标准，当事人的上述收费行为应属非法行为.实际操作中，当事人还以理财费、灵通卡年费、贷款承诺费等名义收取担保公司合作咨询费，经查实，当事人同担保公司之间并没有发生同理财费、灵通卡年费、贷款承诺费等相对应的关联业务。另外当事人虽然为担保公司提供了一些贷款政策上的咨询，对担保公司的资信评审也做了一定的工作，但应作为其履行职能而由其工作人员按照法定义务应尽的职务行为；同时对担保公司的资信评审只是
9、在准入时评审一次，以后不再评审，而当事人在同担保公司合作期间对合作咨询费的收取一直没有停止过，当事人借此作为收费的理由并不成立。对于当事人在实际操作中以理财收入、贷款承诺费、灵通卡年费等名义收取担保公司钱款，双方均承认实际并没有发生相对应的关联业务，其实质就是假借合法的收费项目收取不合法的费用，以掩盖其非法收受财物利益的目的。因此，当事人辩称其收取合作咨询费是合理的理由与客观事实不符，我们对此未予采纳.4当事人提出其所收取的咨询费均已入了单位的中间业务收入财务账，并向对方单位开具了发票，交纳了相关税收，因此属于如实入账。我们认为，当事人虽然将其所收取的咨询费入单位正式财务账，但所入账的收费科目
10、实际并未发生相关联业务，其行为违反了企业会计准则基本准则第十二条“企业应当以实际发生的交易或者事项为依据进行会计确认、计量和报告，如实反映符合确认和计量要求的各项会计要素及其他相关信息，保证会计信息真实可靠、内容完整”的规定，系做假账，是关于禁止商业贿赂行为的暂行规定中所指的账外暗中。因此，当事人辩述其如实入账的事实并不成立，但对当事人已缴纳的营业税27585元，在违法所得中应予扣除.江苏省工商系统公平交易条线案例专题63三、评析我们认为当事人凭借其独占地位，利用选择一定数量的担保公司进行合作的机会，在其提供的格式合同中明确要求相对人按收入比例给付合作咨询费，并假借实际并未发生的“贷款承诺费”
11、、“理财费”等名义向合作相对人收取财物利益，其行为违反了反不正当竞争法第八条第一款及关于禁止商业贿赂行为的暂行规定第二条、第四条之规定，属上述规定所指之商业贿赂行为。上述定性，理由如下：1当事人存在利用其职能地位向合作关系人索取财物利益的主观故意。当事人利用对担保公司进行资信评审为其获得业务准入之机，将收取合作咨询费作为同他人合作的条件之一，然而当事人明知收取担保公司的合作咨询费无法定依据，其总行也没有制定该项收费项目，但仍然在协议中明确要求对方给付所谓的合作咨询费，其主观上存在明显故意.2客观上，当事人以合作咨询费名义向合作相对人索取财物利益，为他人谋取利益，并假借合法的收费名目掩盖其非法目
12、的，行受贿之实。当事人以手续费、理财费等名义向担保公司所收取的551702元，实际上并未向对方提供上述收费项目所指的具体服务，而是利用其确认上述担保公司的业务准入为契机，假借理财费等手段收取合作相对人的财物利益，并为他人谋取了交易机会.3从危害结果看，当事人的行为扰乱了社会公平竞争的市场经济程序，阻碍了其他经营者的公平竞争，侵犯了消费者的合法权益。当事人通过同担保公司之间的相互利用，不断进行经济利益上的分成，逐渐形成利益共同体，而担保公司通过合作，逐步确立自己的竞争地位，甚至形成行业内的垄断地位，客观上排斥了其他经营者的公平竞争。对于在当事人办理贷款的客户而言，由于当事人的独占地位以及担保公司的行业垄断，担保公司可以在条件及价格上随意设限，消费者无法对担保公司的服务质量、条件及价格等进行选择比较，客观上剥夺了消费者的自主选择权，增加了消费者的负担，这也是造成目前社会普遍存在的贷款难的主要原因之一.综上所述，我们认为当事人的行为符合反不正当竞争法第八条所指的商业贿赂行为构成要件。据此，我们依据反不正当竞争法第二十二条及关于禁止商业贿赂行为的暂行规定第九条第二款之规定，对当事人作出了没收违法所得524117元、罚款100000元的行政处罚，并按有关规定对当事人应负其他责任的行为依法进行了处理。
