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1、反贪侦查实务中电子数据取证问题研究在信息化时代的背景下 , 贪污贿赂案件呈现智能化和隐 蔽化的特点 , 随着电子计算机和信息技术的广泛运用 , 电子 数据在此类犯罪过程中出现的频率越来越高。新刑事诉讼 法第 48 条将电子数据新增为法定证据种类之一 , 其查证犯 罪的作用和作为独立证据的地位已得到法律认可, 这对反贪侦查工作而言既是机遇 , 也是挑战。认真研究新形势下电子 数据取证工作 ,积极拓展侦查思路 , 全面、及时、有效地收集 电子数据证据并加以合理运用 , 不断提高侦查质量与效率 , 确保案件顺利侦破 , 是当前反贪侦查部门亟待重视与解决的 问题。一、电子数据概述（ 一 ） 电子数据的
2、界定 基于电子信息技术飞速发展的客观情况 , 对“电子数据 这一不断变化的事物进行法律层面的界定并非易事。此次新 刑事诉讼法虽将电子数据与视听资料并列作为第 8 种证 据 , 但并未对其概念加以明确界定。有研究人员指出 , 电子数 据是指经由计算机技术、电信技术、网络技术、广电技术等 信息技术及系统生成的能够证明案件真实情况的信息数据 , 是依托现代信息技术发展而出现的新的证据形式。一般认 为 , 电子数据是以电子形式表现出来的数据信息, 其核心在于记录数据的方式而非内容司法实践中 , 电子数据的外延庞杂 , 以技术应用层面为 标准, 可将其分为以下三种类型 : 一是电子计算机技术应用 中出现
3、的电子数据 , 如单个计算机文件 （Word 文档、 Excel 表 格、图片及音视频文件等 ） 、计算机数据库、计算机日志等 , 二是网络技术应用中出现的电子数据 , 如电子邮件、电子商 务合同、电子数据交换等 : 三是现代通信技术应用中出现的 电子数据 , 如存储于移动通信设备中的信息和通话记录等。（ 二 ） 电子数据的特征与传统证据形式相比 , 电子数据易于保存、容量大、传 输迅捷 ,除具有客观性、关联性和合法性的特征之外 ,还具有 以下显着特征 :1. 虚拟性。电子数据的生成、存储、收集和处理, 以电子信息技术和电子设备为基础 , 一切信息均以无形的二进制 编码为载体 , 只有借助适当
4、的电子系统硬件和软件环境显示 后，电子数据才能为人所识别和认知。2. 易损性。 基于人为因素、 环境因素或计算机自身因素 , 电子数据在生成、存储、传输、收集等过程中容易被修改、 伪造或破坏 , 从而造成原始数据毁损或丢失 , 无法反映事实 真相。3. 多样性。电子数据自身表现形式多样 , 其经过屏显、打印和输出转换 , 还可以通过文字、图像、音频和视频等多 媒体方式展现。（ 三 ） 电子数据的取证原则电子数据取证 , 是借助各种取证工具对虚拟空间中的电 子数据进行收集与固定 , 主要措施包括电子数据勘验检查、 电子数据鉴定和电子数据保全等。与传统证据形式相比 , 电 子数据的特性决定了其取证
5、过程既要遵循合法性、及时性和 全面性等一般原则 , 也要遵循某些特定原则 , 以确保所获取 电子数据证据的证据效力和证明力。1. 合法性原则。一是主体合法 , 即电子数据取证工作必 须由侦查人员主导 , 由相关技术人员协助配合予以进行。二 是程序合法 , 即应依法收集、存储、传递、出示电子数据证 据, 并载明其形成的时间、地点、制作人、制作过程及设备 情况等,必要时需配备见证人员。三是来源合法 , 即电子数据 所依附存储介质和设备获取的合法性 , 如依法扣押 , 当事人 主动提交等。2. 及时性原则。由于电子数据具有唯一性 , 一旦灭失便 难以恢复 , 及时取证要求在电子数据收集过程中显得尤为
6、突 出。一方面 , 由于保存在电脑硬盘或移动存储介质中的电子 数据极易被人为篡改和毁灭 , 若涉案对象或相关人员对调查 行动有所察觉 , 很可能对上述存储介质采取物理毁损、数据 擦除或格式化等方式来毁灭电子数据证据。另一方面 , 部分 电子数据具有时效性 , 超过一定的时间或容量后会自动删除 如系统日志、进程信息、循环覆盖保存的网络数据等 , 一旦 错失最佳取证时机 , 便无法保证电子数据证据的完整性。3. 全面性原则。 电子数据取证过程必须全方位、 多角度、 多层次地进行 , 不能因疏忽而遗漏任何与案件事实相关联的 电子数据 , 以进行相互印证、排除矛盾并形成完整的证据链。 在全面认真分析电
7、子数据证据潜在来源和存储介质的基础 上 , 要对可能存放存储介质和设备的场所进行全面搜查 , 封 存、保护现场涉及电子数据的各类存储介质和设备。4. 专业性原则。基于电子计算机和信息技术而存在的电 子数据 , 无法完全依靠传统刑事证据收集技术, 为了保证电子数据证据的证明力 , 应在侦查人员主导下 , 由专业技术人 员借助专门设备和技术手段 , 遵循一系列专业操作规范对相 关电子数据进行提取和固定。5. 无损性原则。对存储介质和系统环境的任何操作均能 改变电子信息的属性 , 极有可能损害将来需要用来证明案件 事实的证据材料。收集、固定电子数据的过程应避免不当操 作 , 始终确保涉案设备和运行环
8、境的一致性 , 对存储介质的 保存应远离磁场、高温、灰尘、潮湿的环境 , 避免造成电磁 介质数据丢失 , 确保电子数据的无损状态。二、反贪侦查实务中电子数据取证工作现状（ 一 ） 电子数据对反贪侦查工作的积极作用 电子信息技术在推动社会变革的同时 , 也给检察机关惩治腐败提供了崭新的技术手段。随着反腐倡廉网络举报、受 理机制的健全 , 以及网上社区、博客、微博等网络平台的兴 起 , 大量的群众举报以电子邮件和网络留言的形式出现, 有力地扩展了反贪案件线索来源。 无论是短信收发、 通话联系 , 还是日常消费、资金转账 , 这些社会生活的背后总会留下或 多或少的电子痕迹。贪污挪用和行受贿犯罪的过程
9、也不例外。 大量电子数据证据的出现 , 既拓展了检察机关反贪侦查部门 的工作方法 , 也对传统侦查模式提出了新的要求。初查阶段,侦查人员通过将存储于金融机构、公安、电信、车管、房产 交易等单位或部门数据库中的电子数据转化为书证 , 可以全 面掌握涉案对象的基本情况 , 梳理社会关系网络 , 获取犯罪 证据并明确侦查方向。突破阶段 , 审讯人员在对电子数据进 行分析和比对的基础上 , 可以综合运用审讯谋略和技巧 , 从 而有效击溃对象心理防线 , 打破审讯僵局并推进案情进展。 侦查终结时 , 获取的电子数据证据可与书证、鉴定意见、证 人证言和犯罪嫌疑人供述等其他证据相互印证 , 在确实充分 的基
10、础上形成严密的证据链 , 有力指控犯罪。反贪侦查实践 证明, 全面收集、及时固定并合理运用相关电子数据证据, 对提高侦查质量与效率 , 确保案件顺利侦破均具有十分积极的 作用。（ 二 ） 电子数据取证工作中存在的问题 一是法律规定尚不完善 , 缺乏具体实施细则。 虽然新刑事诉讼法将电子数据新增为法定证据种类之一 , 第 126 条 也明确规定了侦查中专门人员的适用制度 , 但仍缺乏对 , 电 子数据收集、保全、审查的规定。最高人民法院XX年出台的关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定第 29 条首次对刑事诉讼中的电子证据规定了具体审查的内容 和要求，并在传统的7种证据后进行了单独的阐述。有
11、关 刑事诉讼中电子数据取证较为完整的规定见于公安部公安 机关办理刑事案件程序规定 , 其中第 197 条、第 218 条、 第 234 条和第 235 条分别对电子数据的勘验、检查程序、电 子数据存储介质扣押程序和电子数据鉴定程序作出规定。最 高人民检察院 XX 年下发的人民检察院电子证据鉴定程序 规则（试行）是目前关于电子数据鉴定专门性的司法解释。 此外 , 在其他司法解释或法规中也散见部分关于电子数据取 证的法律规定 , 如最高人民法院、最高人民检察院、海关总 署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见和公 安部公安机关鉴定机构登记管理办法 , 前者明确丁走私 犯罪侦查机关对电子数据证据
12、收集和保全的问题 , 后者赋予 了通过委托鉴定方式固定电子数据的合法地位。上述司法解 释或法规虽然对反贪侦查实务中的电子数据取证工作有一 定指导意义 , 但由于缺乏系统性和完整性 , 难以全面、有效地 对电子数据取证工作加以规制 , 从而导致取证工作缺乏具体 的操作标准和实施规范。二是思想重视程度不够 ,取证行为有待规范。实践中 , 反贪侦查人员受传统证据观念的影响 , 对电子数据这一新型证 据形式还比较陌生 , 对电子数据勘验检查、鉴定和保全措施 也不了解。虽然一线侦查部门正逐步摆脱“由供到证”侦查 模式 , 但传统思维方式和工作方法使侦查人员往往更愿意收 集书证、物证等证据材料 , 对电子
13、数据的重要地位和积极作 用缺乏直观感受和认同 , 加之电子数据取证能力与运用技巧 的欠缺 , 导致侦查人员对电子数据重视程度不够, 办案中缺乏电子数据取证意识 , 取证效果不佳。即使部分侦查人员逐 步树立电子数据取证意识 , 往往又受取证规则不完善或管理 制度不健全等客观因素限制 , 致使电子数据取证活动浮于表 面, 缺乏记录或擅自查验等违规取证情况也时有发生。取证 行为缺乏规范性 , 不仅影响电子数据的完整性和真实性 , 降 低其证据效力和证明力 , 更易产生非法证据排除的不利后果 增加侦查人员的违法可能性。三是专业技术知识匮乏 , 部门合力尚未形成。电子数据 的科技含量决定了其收集、固定、
14、鉴定和保全措施必须依靠 专业技术人员 , 同时需要借助专门设备和技术手段。反贪侦 查人员在侦查取证活动中 , 不但需要树立全面收集电子数据 的意识 , 更需要具备基本的计算机及电子技术知识 , 否则电 子数据取证工作无异于纸上谈兵。目前 , 反贪侦查人员学历 层次各异 , 基本以法律及其他文科类专业背景为主 , 多数干警仅具备基础性的计算机操作与运用能力, 计算机网络和电子通讯等专业知识的储备还相对匮乏 , 这在一定程度上制约 了电子数据证据的发现与获取。同时 , 电子数据取证应由侦 查人员来主导 , 以确保其合法性 , 其独有的特性又决定了取 证程序必须由技术人员来实施。实践中 , 反贪侦查
15、部门往往 遵循传统的搜查、扣押方法 , 邀请技术人员参与的情况不多 , 部门协作合力尚未形成 , 容易导致取证过程中遗漏收集相关 电子数据证据 , 影响侦查取证效果。三、完善电子数据取证工作的对策建议 一是制定取证规则 , 健全相关证据制度。电子数据证据 的取证活动对于主体、程序、范围、时效等方面有着特殊要 求 , 检察机关结合自身工作实际 , 有必要制定系统的电子数 据取证操作规范 , 明确取证原则 , 对侦查活动中涉及的电子 数据证据搜查、扣押、勘验检查、鉴定和保全等措施以及非 法证据排除加以规制。只有制定电子数据证据取证规则, 完善取证流程和管理制度 , 才能使电子数据取证行为有法可依
16、增强电子数据取证的合法性和规范性。有鉴于此 , 部分省级 检察机关已作出了积极的探索和尝试。如浙江省院近期出台 的浙江省检察机关电子数据技术工作规则（试行 ）,明确了电子数据的勘验、送检、鉴定、运用等应用流程 , 规范了 电子数据的技术文书格式 , 力图实现电子数据运用委托手续齐全、办案 人员与技术人员职责分明、操作程序公开透明。上海市院也 于 XX 年出台了关于在办案中加强电子证据勘验检查、审 查和鉴定工作的若干意见 （试行）, 以规范检察机关侦查部 门电子证据取证行为。二是提高思想认识 , 有效规范取证行为。电子数据证据 , 不仅丰富了证据种类 , 增加了证明犯罪事实的方法和途径,也有利于促进反贪侦查人员取证能力的提高。只有不断适应 时代进步和科技发展的需要 , 切实提高对电子数据证据重要 性的认识 ,调整电子数据证据运用的视角 , 把握好
