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1、论“可以适用习惯“不得违背公序良俗内容提要：“可以适用习惯是法律对法院和法官的一项授权，藉此，法官在民事纠纷解决中获得“可以适用习惯的自由裁量权。但这一自由裁量权的行使，必须以所适用的习惯“不得违背公序良俗为限。这是法律在对法院和法官授权的同时，所做的义务性限制。这要求在学理上既需认真探究习惯问题，并对其做类型化处理，也需认真研究公序良俗问题，并同样对其做类型化处理。只有如此，才能方便法官按照“不得违背公序良俗的规定来查明和适用习惯，最终以习惯为据，构建裁判标准，并在一定意义上表达司法的创造性借助司法填补法律漏洞、完善法律体系，探索司法判例制度。关键词：习惯,公序良俗,自由裁量,司法?中华人民
2、共和国民法总那么?第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律;法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。这一规定，在外，与瑞士、日本、越南等国民法典的规定相照应，对内，那么与自清末以来，一直到民国时期及我国台湾的历次民事立法活动的规定相承续。这一规定，也是对一直以来我国在文化和法律上轻视、慢待，甚至刻意破旧立新、革除旧习的拨乱反正。它在放眼全球，积极汲取、借鉴人类既有的民事立法成果之同时，也正视自己国家人民的既有生活样法，并赋予习惯在法院处理民事纠纷中仅次于法律的效力，也授权法院运用习惯以补充法律漏洞。与此同时，该条也明令“可以适用习惯的限制条件，即“不得违背公序良俗。那么，在学理上
3、，应如何理解“可以适用习惯“不得违背公序良俗?这是本文拟探讨的主要话题。一、习惯、习惯属性及其分类(一)习惯及其属性学术界有关习惯的论述可谓汗牛充栋。即使在法学界，因为习惯既是立法的已有标准参照，也是司法的重要法律渊源，因而相关论述可谓层出不穷(尽管系统的专论还有待深入)。只是法学界在论述习惯时，每把习惯和习惯法予以两分(尽管不是所有的法学者都在意这种两分，也有不少学者反倒宁可将两者混合着使用)。在这方面，王泽鉴的论述具有代表性。他对“习惯法和“事实上的习惯予以严格两分，强调习惯法既“须以多年惯行之事实及普通一般人之确信为其成立根底，又坚持“习惯法存在与否，除主张之当事人依法提出证据外，法院应
4、依职权调查。可见，习惯法乃是社会一般人确信和法院法官确定结合的产物，对习惯法而言，这两者相互促成，缺一不可。但“事实上的习惯却不是如此，它“仅属一种惯行，尚欠缺法确实信。易言之，即一般人尚未具有此种惯行必须遵从，倘不遵从其共同生活势将不能维持确实信。此种事实上习惯不具法源性，无补充法律的效力。法学界对习惯和习惯法的类似论述，着眼点在习惯的法律适用，而并不太关心习惯与人类生存之间所具有的本质性互动和关联。“通过人类互动所产生的习惯的实质细节受到心理需求的限制。我们的头脑不是一个白板，会被预先设置或连接在一些通用的操作性原那么。习惯是通过人与人之间的互动而产生的，尽管通过这种互动所产生的东西受到心
5、灵需求的制约。众所周知，人类既是自然的存在，也是社会的存在。自然的存在既让人获得了肉身，也让人获得了自然而然的习得经验。这种习得经验，就是习惯。尽管习惯亦属于人类社会存在的表现方式，但零零总总的习惯只要不能被概念化、逻辑化和体系化，就只能是一种“百姓日用而不知的、近乎自然的、源自人类自然本性的存在。这也意味着，只要人类能够对习惯予以概念化、逻辑化和体系化的处理，并加以道义的加工和引导，习惯就可能从其自然属性出发，获得其社会属性。可见，习惯打通了人之自然属性和社会属性。或许正是在这个意义上，孔子强调“少成那么假设性也，习惯成自然也。对习惯附属于人类的自然本性，乌申斯基那么运用了“神经习惯这个颇具
6、启发意义的词汇，从发生学视角予以独特论述：习惯是神经体的反射，即“神经习惯，它具有遗传性。如下我将引述其几段精辟论述，以窥视习惯的自然属性和社会属性。对前者，他指出：任何一种习惯行为都是反射行为，行为的习惯性有多深，它的反射性就有多大，如果我们在某种心理生理行为中发现有习惯，那么就意味着，具有接受新反射的能力的神经系统或多或少地参加了这种行为;神经机体不仅可以有天赋的反射，而且在活动的影响下也有掌握新的反射的能力。这种能力极其可靠地给我们说明了获得习惯的可能性;就“神经习惯的精确字义来说，我们把它理解为我们生来就有的那样一种绝妙的现象，即：许多在起初是我们有意识地和随意地作的动作，由于经常地重
7、复，后来可以不需要我们的意识和随意的参与就做出来了，于是它们便从随意的和有意识的动作的范围转到不必通过我们的意志或意识就可以作出的反射动作或反射的范畴中去。正因为习惯具有此种附属于人类本性和本能的自然倾向，因此，它也具有遗传性：习惯有可能遗传，这种可能性使它获得了特殊的意义“后天获得的习惯或特点能够保持得这样长久，以致于它能参加到个体中去，而这种个体的机体就与它相适应。这种习惯或特点将会像肌肉或骨骼的实体一样得到遗传的时机。通过习惯具有遗传性的预设和论证，以及进一步通过对习惯之于人生、社会乃至全体人类的意义之观察和体认，作为一位伟大的教育家，乌申斯基提出了和孔子类似的说法。因此，其对习惯发生之
8、生理机理的论述，只是他论证其它观点的逻辑前提。这样，在前述对习惯的发生学立场的论述根底上，他又转而提出了另一话题，即习惯如何勾连道德、如何勾连善。这个话题，事实是要说明，尽管习惯藉由人的自然的生理功能神经体的条件反射而成，但不同习惯的养成，可以经由社会的教育而分枝分杈、自由成长。并不是所有的习惯都是符合道德和人类善的要求的。人们实际所秉有的习惯究竟是善或恶的，是道德还是不道德的，对后天有关习惯的教育提出了重要的要求，尽管对此人们歧义纷纭：如果所有的人都或多或少地同意，习惯在人的生活中起着重大作用，那么，在谈到它的道德和教育意义时，人们的意见就大相径庭了。英国的教育把向儿童传授良好习惯这件事放在
9、首位，德国的教育那么远不认为习惯有如此重大的意义;而卢梭呢，他直截了当地说：“他将给予他的爱弥儿的唯一习惯就是不要有任何习惯;康德也蔑视习惯，而他所赞许的唯一习惯也是对上了年纪的人而言，那就是要按时吃饭。在乌申斯基的笔下，因为在道德上将习惯二分为“良好习惯和“不良习惯，故而他把两者比喻为“资本和“债务，并藉此对这两种习惯做出了妙趣横生的解释：良好的习惯是人在其神经系统中所存放的“道德资本;这个资本会不断地增长，一个人毕生就可以享用它的“利息但是如果良好的习惯是一种资本，那么，坏习惯在同样的程度上就是一笔道德上未偿清的债务了，这种债务能以不断增长的利息折磨人，使他最好的创举失败，并把他引到道德破
10、产的地步。可见，把教育的力量作用于习惯的形成，以尽量摒弃人的“不良习惯，“培育人的“良好习惯这是教育的重要使命。事实上，乌申斯基藉此把习惯做了二分，从而使习惯既与人的自然属性紧密勾连，也与人的社会属性息息相关。其中习惯的社会属性，必然基于其自然属性而生成因为社会性本身是人的自然属性的社会延展。与此同时，习惯的社会属性使习惯紧系于各种社会需要和公共道德之上。这或许正是由习惯生成公序良俗，并使其“可法律化的根本缘由。当然，这也意味着一位教育家笔下的习惯论述，已然要求法律这种人世生活的最根本、最广泛、最普遍和最稳定的交往规那么，必须对之做出因应即习惯的社会属性自然而然地通向公序良俗这样的法律原那么。
11、就如英美法系的判例制度一般，“皇家法院慢慢采用了诸多民间习惯，同时为了与王国的名誉相匹配而拒绝了另外一些习惯标准。当然，这是另一话题，我在后文中再予论述。这里想努力展开的话题是有关习惯的分类人的自然习惯与社会习惯。(二)习惯的类型化自然习惯乃是基于人的自然的生理与心理本质，以及人的自然地理生活条件而形成的习惯。自内在言，它是人的本能和本质的遗传物;自外在言，其关乎人的自然地理的生活条件。对人类而言，此种习惯虽然是自然天成的，但又具有习得性：从长远来看，习惯是可塑的，虽然它仅处于由意识自治所创设的界限之内。可以肯定的是，这种自治性仅存在于形式特征，而不在于实质性的细节。习惯是通过人与人之间的互动
12、而产生的，并通过人际互动产生之模式的实质细节来描述。尽管派生习惯的意识具有普遍性，但习惯在历史和地域方面具有极大的不同。当然，这种意识的普遍性意味着形式，而不是具体内容。因为是自然天成的，所以，这种习惯常常是非概念化的当然，所谓非概念化，绝不是说它不能被概念化，而是对于习惯的运用者而言，常常是“知其然，不知其所以然的。这种情形，并不阻碍“他者对其予以研究、认知、总结、提升，开发出概念化、类型化、体系化的习惯术语。正如马林诺夫斯基、霍贝尔、格尔茨、千叶正士、汤浅道男等(法)人类学家对初民的抑或当下的几乎可谓自然的习惯进行总结、提升，并把其命名为习俗、犯罪、法律、法庭、地方性知识、多元法、原始法等
13、一样。不过其作为“自然的实存，并不刻意“追求概念化、类型化、体系化。与此相关，自然习惯也是自发地形成的。尽管在其中不乏示范和习得的因素，但即使不存在任何主动教育的群体，后人也会在前人的行为、话语以及其它交往方式中习得经验，并代代相传，反复如之，形成习惯。相较于自然习惯，社会习惯那么是建立在自然习惯根底上的，经过有意识的概念化处理、具有自觉性特征、并可以借助明确的言传身教等外在因素，加以培养和塑造的习惯。人类本质，不仅有自然的本能之维，更有社会的自觉之维，因而是自然属性和社会属性的概括性表达。社会属性对习惯的根本影响，不仅在于对习惯的概念化处理，而且在于人们有意识地使习惯概念化、类型化、逻辑化和
14、体系化，从而使所谓“自生自发秩序扩展为自觉的、逻辑的“建构的秩序輯訛輥，并进而为人类的交往提供相对的标准和规那么。因此，社会规那么就有“良好习惯和“不良习惯之分。尽管“良好习惯和“不良习惯各自都与自然习惯和社会习惯相关联，但总的来说，这一分类属于社会习惯的范畴。所谓“良好或“不良，具有明显的道德评价性质。这样的习惯，不仅可以来自每个人的性格及其遗传和自然地理环境的约束(如某个人、家族、族群天生能歌善舞，英勇彪悍，而另一些人、家族或族群却天生内敛木讷，胆小惧事)，而且还来自社会的教育或者“典范的力量。既然人们把习惯类型化“良好和“不良的，那就必然意味着在道德社会需要上，人们更应接受良好习惯，而尽
15、量摒弃不良习惯。否那么，这一划分的意义就值得省思。对此，我在前文中阐述乌申斯基这一分类的意义所指时，已经明言其教育价值。(三)习惯分类及其于公序良俗之意义如上有关习惯的引证、论述和展开，似乎和法律上所谓“可以适用习惯之“习惯并无什么内在关联，它既不是前述王泽鉴习惯法意义上的习惯，也不完全是其所谓“事实上的习惯。这里的习惯，不过是尽人皆有的生活、工作和交往的习惯，以及对这些习惯的社会化展开。诚然，无论乌申斯基，还是培根所论述的习惯，其范围要比法律上所讲的习惯广泛得多。且他们对习惯的论述，最终取向于人们如何通过教育而选择一种有利于全体社会的良好习惯。但恰恰是在这里，他们笔下的习惯和法律上的习惯及习惯法就产生了勾连，更何况，两人均曾是在著名法学学术机构研习法律毕业的科班生。如果说两人笔下对习惯的论述必然勾连习惯与习惯法的话，那么，他们对经由教育或者典范的力量以培植习惯的见识和论述，那么通过对习惯的选择性引导和处理，
