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1、摘要：金融机构接管普遍被视为一种行政行为，因而导致在实施过程中存在诸多法律难题，可借签破产法上的重整制度，将接管重构为一种司法程序。本文在接管涵义的重新界定下，将接管与金融机构市场退出相关的制度如关闭托管等进行了比较分析，并对制定金融机构接管条例提出了立法建议。关键字：接管重整托管由于金融机构稳健经营的重要性和破产倒闭的破坏性，各国都对出现财务困难濒临破产但有继续经营价值的金融机构予以挽救，以使其恢复正常的经营能力，接管就是这样一种挽救措施。自上世纪70年代英格兰银行宣布接管SlaterWalter帝国银行部，成功避免一场可能的金融危机之后，美国日本新加坡香港等许多国家和地区都规定了接管制度。
2、如1991年美国联邦存款保险公司改革法规定了存款保险公司对银行的接管制度。此外，美国1989年的改革恢复与加强金融机构法也规定了对银行的改组与整顿措施，这些措施实际上也属于接管的范畴。1我国1995年商业银行法对银行接管作了具体的规定，并且当年即发生了首例金融机构被接管事件-中国人民银行接管中银信托投资公司，此后一系列的金融法律法规如保险法信托投资公司管理办法金融租赁公司管理办法和企业集团财务公司管理办法也规定了接管制度。十届全国人大会常委会第六次会议于2003年12月27日通过的银行业监督管理法又在第38条重申了该制度，并且拓宽了接管的适用对象，在法定条件下国务院银行业监督管理机构不但可以对
3、商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及政策性银行等银行业金融机构实施接管而且可以对金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司以及经国务院银行业监督管理机构批准设立的其他金融机构进行接管。但必须看到，我国的金融机构接管立法还是不完善的，不但在接管对象上留有空白如没有明确规定对证券公司的接管，而且缺乏对接管制度的细化规定，实施过程中随意性极大，透明度不高，近期南方证券被接管一案即将以上弊端暴露无遗。本文旨在对金融机构接管的若干法律问题进行分析，以求澄清误解达成共识，并期对不断发生的接管实践及所应制定的金融机构接管条例有所裨益。一接管法律涵义的重构一般认为，
4、金融机构接管是指金融监督管理部门根据法律授权，对那些经营管理严重失误或有违法违规行为，已经或者可能发生信用危机并具有挽救价值的金融机构，通过成立接管组织强行介入，全面行使经营管理的权力，采取一系列整顿和救助措施，防止其资产质量和业务经营进一步恶化，以保护存款人投资者被保险人和其他债权人的利益，恢复金融机构的经营能力及信用秩序。从法律上讲，接管包括以下几层涵义：第一，接管是金融监督管理部门依法对金融业务经营实施的强制性行政干预措施，通过对被接管机构的业务实施全面控制进而进行重新整治；第二，接管是一种具体行政法律行为，其为法律所保障，表现为金融监督管理部门依照法律授权而实施的金融行政管理行为。在接
5、管法律关系中，金融监管部门的法律身份为行政主体，被接管的金融机构属于行政相对人。被接管机构可以对金融监管部门的接管决定提起行政复议及行政诉讼；第三，被接管机构的法人资格继续存在，其债权债务关系不因接管而变化。2我国的法律法规及操作实践也是将接管作为一种行政程序来加以规定和运用的。如我国保险法第113条规定：保险公司违反本法规定，损害社会公共利益，可能严重危及或者已经危及保险公司的偿付能力的，金融监督管理部门可以对该保险公司实行接管。银行业监督管理法第38条也规定：银行业金融机构已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人和其他客户合法权益的，国务院银行业监督管理机构可以依法对该银行业金融机构实行接
6、管或者促成机构重组，接管和机构重组依照有关法律和国务院的规定执行。这些法律对接管的规定仅限于行政干预层面，根本没有涉及法院的司法参与。在仅有的几例接管事件中也是由监管部门直接发布接管决定而实施行政接管的。笔者认为将接管定义为行政接管并不妥当，其在实际运用中面临的最棘手的难题就是行政权与司法权的冲突问题。这是因为在对金融机构的接管过程中，法院的司法权随时可能介入。介入的原因可能有以下几种情形：（1）被接管机构对监管部门提起行政诉讼；（2）被接管机构的债权人向法院提起破产诉讼；（3）其他自然人或法人与被接管机构的民事纠纷而引起的诉讼。由于上述原因导致法院介入，使得对金融机构的行政接管程序和司法程序
7、同时进行，势必会引发行政权和和司法权的冲突，从而产生何种权力应优先适用的立法选择问题。而对于已经或可能出现信用危机的金融机构进行挽救，必须要及时进行，否则很可能会出现大面积的公众心理恐慌或挤兑现象，从而影响金融体系的稳定。对于第一种情形下的两权冲突，有观点主张可通过规定金融机构对监管部门提起行政诉讼须以行政复议为前提即当事人在提起诉讼前应先申请复议的方式予以解决。3但这只是推迟了两权发生冲突的时间，并不能从根本上杜绝冲突的发生，也不可避免地会分散监管部门的人力物力，从而减损其接管的功效。对于第二种情形下的两权冲突，一般认为应遵循破产诉讼程序优先和司法权优先原则，即金融监管部门在实施接管的过程中
8、，如果被接管机构的适格债权人向法院提起破产申请，则监管部门应中止接管，由法院根据债权人的请求作出裁定。实践中，鉴于金融业不同于一般商事企业的特殊性，各国一般规定金融机构的破产程序必须经监管部门批准方可开始。我国相关法律也是如此规定的，如商业银行法第71条规定商业银行不能支付到期债务，经国务院银行业监督管理机构同意，由人民法院依法宣告其破产。因此，如果监管部门认为有实施接管的必要，则可以不批准破产的方式来恢复已中断的接管。但经过如此一番折腾，恐怕接管的时机已过，金融机构不得不要宣告破产了。可见，坚持破产诉讼程序优先和司法权优先原则很可能会给金融体系的稳定带来负面影响。至于第三种情形下的两权冲突，
9、似乎亦有坚持司法权优先原则的必要，至少不应排斥司法权与行政权的同时运用。因为对被接管机构提起关于财产关系民事诉讼的自然人或法人主要是被接管机构的债权人，而接管制度的目的之一即是维护债权人的利益。但实践中各国并非如此，而是奉行了行政权优先的原则，在接管实施过程中，法院可裁定中止与被接管机构有财产关系的民事诉讼程序及执行程序。在中国人民银行接管中银信托投资公司期间，最高法院于1995年12月21日发布的关于中银信托投资公司作为被执行人的案件应中止执行问题的通知即体现了这一原则。众所周知，法律的主要作用之一就是调整及调和种种相互冲突的利益，但对相互对立的利益进行调整以及对它们的先后顺序予以安排，则往
10、往是依靠立法手段来实现的。4在法律思想的变迁过程中，法的社会本位思想逐渐形成并占据了主导地位，现代立法在私权利益与社会本位的冲突选择之间通常也会眷顾后者。接管虽有维护债权人利益的一面，但其更多的是以维护社会整体利益为己任。因为如果对发生信用危机的金融机构挽救失败，不仅会给债权人带来损失，更重要的是会引发连锁性的金融危机进而影响整个金融体系的稳定。由此可见，接管作为金融监管的一种措施，更多的是体现社会的整体利益，而将债权人的利益放在次要位置，这也佐证了金融监管法的社会本位特性。由此，我们不难发现，接管所体现的核心理念与破产法上的重整制度有惊人的相似之处，可以说，接管在本质上就是一种重整。实际上，
11、如果借鉴破产法上的重整制度，对接管的传统定义进行改造，其将会更具操作价值，并且前面所述的几种两权冲突的难题也会迎刃而解。重整，是指对已具破产原因或有破产原因之虞而又有再生希望的债务人实施的旨在挽救其生存的积极程序。它具有以下基本特征：（1）重整对象的特定化：因重整程序社会代价巨大，耗资惊人，因而重整程序一般适用于大公司如股份有限公司或上市公司。（2）重整原因宽松化：当债务人有不能支付之虞时，即可开始重整程序。（3）程序启动多元化：重整可由债务人提出，也可由适格的债权人或公司股东提出。（4）措施多样化：重整计划内容丰富，措施多种多样，不仅包括债权人对债务人的妥协与让步，还包括企业的整体出让合并与
12、分离追加投资租赁经营等。（5）程序优先化：重整程序一经开始，不仅正在进行的与债务人财产有关的一切民事诉讼程序及执行程序应当中止，而且正在进行的破产程序或和解程序也应当中止。当破产申请和解申请与重整申请同时并存时，法院应当优先受理重整申请。（6）担保物权的非优先化：重整程序的开始限制担保物权的行使，故重整程序中所指的重整债权人包括有担保物权的债权人。这是对传统民法之物权优于债权原则的变通，充分体现了重整程序将社会利益放在首位，而将债权人利益及其他因素放在次要位置的价值取向。（7）参与主体的广泛化：除了债权人与债务人的参与外，重整程序还规定了股东的法律地位，股东不仅可以申请企业重整，而且对重整计划
13、的通过有表决权。5通过以上对重整制度的考察，笔者认为接管实质上就是一种重整，二者在立法理念与基本特征上均是一致的。只是由于金融业在社会经济中的特殊作用，决定了对那些陷入困境的金融机构的接管在许多方面与破产法上对公司的重整有一定的差别。这些差别集中体现为：在重整程序中，为了协调债务人债权人股东及社会整体利益之间的冲突，法院作为中立方在其中发挥着主导性的作用，无论是重整程序的开始重整人的任命还是重整计划的批准与执行，法院均具有最终的决定权；而在接管过程中，法院的介入主要是体现接管程序的司法属性，其介入的主要目的在于确认法院在接管过程中所作出的一系列裁定以及在接管申请提起后对金融机构各利益相关人的行
14、为所进行的种种限制措施诸如停止一切民事诉讼程序与执行程序等的合法性，而该过程中一些实体性的权利则是由金融监管部门实质性行使的。比如，就程序的启动与开始来说，重整程序可以由债权人债务人或公司的股东向法院提出申请而启动，并且法院在经过对重整申请的形式审查与实质审查之后，才会作出重整程序是否开始的裁定。然而，对于接管程序的开始则要视不同情形而定：如果是金融机构自身或其股东或其债权人向法院提起接管申请，则法院应仅对申请作形式审查而将实质审查的权利交给金融监管部门行使，只有在监管部门认为金融机构具备接管原因及挽救希望时，法院才可以作出开始接管程序的裁定；如果监管部门向法院提起对某一金融机构的接管申请时，
15、法院只需对该申请进行形式审查，即在监管部门提交了该机构具备接管原因及挽救希望的有关证据资料并且法院对案件有管辖权时，便应立即裁定开始接管程序。实际上，将接管界定为一种司法程序并非笔者在此的杜撰，国外也不乏如此立法的先例。如香港金融管理局可以对有问题银行进行接管，但其接管必须得到香港高等法院的批准方可实施，荷兰等国亦有类似的规定。综上所述，笔者认为可以将金融机构的接管作如下的定义：接管是指金融监督管理部门在法院的监督与参与下，对那些经营管理严重失误或有违法违规行为，已经或者可能发生信用危机并具有挽救价值的金融机构，组织实施的旨在恢复其经营能力及信用秩序的司法重整程序。二接管与其他相关制度的区别为
16、了更加准确的把握接管的概念，有必要将其同以下概念加以区分：1接管与整顿整顿在我国金融法律中特指监管部门处理有问题金融机构的一种具体行政行为，整顿组织通常并不直接介入金融机构的日常经营，只是对金融机构的经营进行监督。整顿有停业整顿与非停业整顿之分。我国保险法第109条至112条对整顿作了较为详尽的规定，规定由金融监督管理部门决定选派保险专业人员和指定保险公司的有关人员，组成整顿组织，对保险公司进行整顿；整顿组织在整顿过程中，有权监督保险公司的日常业务。保险公司的负责人及有关管理人员，应当在整顿组织的监督下行使自己的职权；在整顿过程中，保险公司的原有业务继续进行，但是金融监督管理部门有权停止开展新的业务或者停止部分业务，调整资金运用。一般来说，整顿是接管的前奏，如果整顿失败则很可能进入接管
