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1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题民法典一般条款研究(下)朱岩 中国人民大学法学院 副教授 四.一般条款的功能法典为法的安全价值、法的透明性和体系化提供了保障，因此法典不能“朝令夕改”。但社会生活事实却永远走在法律规定之前，所以立法者无法穷尽对未来的社会生活的调整，通过规定一定数量的一般条款，法典可以在形式上维持体系性的完整，借助于一般条款可以就新的法律事实和非典型法律事实发展判例法，从判例法中再提取新的抽象的法律规范并不断将其补充到原有的法典中去，构成了抽象的法典(法律规范)和具体判例之间的张力和循环。1.一般条款的具体功能(1)实现法的价值的援引功能
2、第一，援引法律之外的伦理和价值规范由于一般条款极其抽象，通常并不包含任何可以确定的内涵，因此必须援引法律之外的价值，通常为社会法律生活中的伦理价值。但此处存在如下问题，即哪些伦理标准可以享有法的拘束力。目的性价值取向(Zweckmigkeit)是判断哪些伦理标准享有法的拘束力的具体尺度。从法社会学角度出发，社会交往中的强制不断促进相应的法的强制，这样才可以保障社会互动、交流，形成社会行为规范的可预见性，而可预见恰恰是法律规范为社会生活提供保障的基本价值。社会交往中的强制包括社会行为中的习惯力量、社会压力、追求自身利益的社会活动参与人的目的性理性行为。30当法的强制和社会强制发生矛盾时，社会强制
3、通常具有优先性，这体现在立法者必须定期或不定期地将社会交往中的新的强制以规范的形式纳入到法律框架中。援引社会伦理规范的一般条款最典型的例子就是德国民法典第138条关于善良风俗的规定和德国民法典第242条所规定的诚实信用原则。德国民法典的立法者在起草德国民法典之时赋予了一般条款的援引功能很大的意义。在德国民法典第138条(善良风俗原则)说明中，立法者作了详细的说明：“本条意味着具有意义的立法一步，虽然并非无所顾虑。就此赋予法官自由裁量很大的空间，而在如此大的法律部门内这样做是不曾有过的。并不排除错误行事的可能。但考虑到德国法官的良知，可以毫无疑虑地信赖其仅在该条款内在的意义内适用该条款。”31在
4、吸收法律之外的伦理社会规范时，评判的标准应当是客观的、而不是法官个人的偏好。法官在援引一般条款作出判决时，必须详尽考察该一般条款所涉及到的人群范围的价值取向，例如在判断拳击运动与其可能造成的伤害是否违背善良风俗的要求时，必须考察拳击选手和观众两个人群，根本就没有观看过拳击运动的人群的主观臆断和法官的个人好恶不能构成为其判案的基础。“理性人(reasoning person)”的标准在很多情况下可以给法官提供一个具体的客观标准。法官必须把握始终处于变迁中的社会观念，例如就同居问题是否违背善良风俗，80年代的中国法官和21世纪的中国法官必然作出截然不同的价值评判。因此，价值填补是一个认知的过程，而
5、不是简单的规范性评价。第二，援引其他领域的具体规范一般条款除了通常援引社会交往中的伦理规范之外，其还直接援引其他领域的具体规范，这包括法律之外的规范和其他法律领域的规范(包括宪法规范)。前者适用于如下情况：在法律之外的规范体系中存在一个可加以适用的规范，如竞争规则、行业道德等，而该规范可能与同时适用的法律规范产生冲突。最典型的例子就是德国商法典第346条，依据该条，必须兼顾商事习惯。在很多情况下，商事习惯能够起到限制法律条款适用的功能。后者发生在如下情况：多个法律调整对象重合，相互可以援引对方的规范。例如，合同法和反不正当竞争法之间存在内在联系，判断合同是否违反善良风俗原则可以参造反不正当竞争
6、法的规定。第三，援引功能对适用一般条款的影响就此促在一个需要讨论的问题，即(宪法规定的)基本权利、法律的基本原则以及法律之外的伦理价值在多大范围内可以影响一般条款的适用。由于在宪法和民法之间存在法律规范层次上的内在联系，所以通过一般条款的援引功能，法官在判决时可以依据宪法中所规定的基本权利来填补一般条款中的价值漏洞，但考虑到宪法的基本价值在于规定人民和国家之间的关系、而不是人与人之间的关系，所以宪法基本权利之于民法的具体判决应当是间接的。一般条款援引法律的基本原则的功能旨在将抽象的法律原则转换到具体的个案中，因此此种援引应当不受到限制。比较棘手的是关于法律之外的伦理价值，由于确认此种法律规定之
7、外的伦理价值本身要依据个案分析，所以其对适用一般条款的影响也是没有限制的。在援引其他法律部分的规范时，必须在该两个法律部分之间存在内在联系。(2)实现个案正义的弹性功能法典的首先价值在于提供法律安全及其可预见性。因此在法的安全价值和个案正义之间存在持久的张力。德国民法典的立法者对此有清醒地认识，“无论法律还是交易规则都无法详尽规定债之关系的范围和内容;只能够在具体情况下才可以完整地获知履行义务的内容。32”而法官确定具体情况下的法律关系的内容必须享有法典规定的基础。一般条款可以很好地化解此种张力。由于一般条款并没有具体的内涵，具体的社会生活事实决定一般条款的真正内容，因此法官在追求个案正义的同
8、时可以维护法律的稳定性和体系性。一般条款的弹性功能实际上沟通了抽象的法律规定和纷繁复杂的现实生活。从该角度出发，法典获得了很强的适应性，即法典可以长期地适应现实需求和法的观念的转变。不仅如此，法典化另外一个难题、即法典如何具有前瞻性也获得很好的解决。(3) 授权功能依据现代法治国家理论，法官必须依法判案。由于在适用一般条款时必须进行价值填补的工作，所以其适用范围具有很大的弹性，因此法官凭借一般条款获得通过判例法依据社会生活推动法律发展的权能。德国法学家Hedemann将此种功能称之为“一个空白立法授权”。33一般条款的此种授权功能也使得立法者和法官的角色发生变动：如上文关于产生一般条款的原因中
9、所指出，立法者主观上回避立法任务将法官推到创造法律规范的前台，在成文法的框架内提高法官的地位和创建判例法都获得很大的空间。必须指出的是，如何防范法官利用一般条款的授权功能为主观臆断的判决构成了适用一般条款的一个重要问题，就此请容下文详述。(4)制度创新功能从上述一般条款的诸功能中衍生出一般条款的制度创新功能。法官依据一般条款判案并非出于个人主观意图，从个案中推导出规范性制度是法官造法的基本途径。纵观德国民法上制度的发明和发现，可以确定，适用一般条款构成此种造法的成文法基础。例如，凭借德国民法典第242条中的诚实信用原则或其法理，德国法学家相继创造了缔约过失(culpa in contrahen
10、do)、交易基础丧失(Wegfall der Geschfts-grundlage)、权利失效(Verwirkung)等制度。在我国民法制度创新中，一般条款也扮演了重要角色。例如，法官依据我国法上的诚实信用原则并借鉴外国法上的经验确立了情势变更原则。我国合同法虽然没有明确规定该制度，但在现实法律生活中该制度却享有较为广泛的适用余地。342.一般条款的功能取向上述1种所表述的是一般条款具体功能，就其功能取向还可以将一般条款分为如下类型：第一，限制目的性一般条款在民法典中存在一些一般条款，其功能取向旨在为民法典的基本原则提供一定的框架，如善良风俗原则提供了私人自治的合法空间，此种一般条款并不是积极
11、拓展法律主体的活动范围，相反其为法律主体从事法律行为提供了外在的限制。第二，扩张性一般条款与限制目的性一般条款不同，扩张目的性一般条款旨在拓展民法典中的基本原则的适用范围，通过此种类型的一般条款可以积极的方式将新的或非典型的社会生活纳入到既定的法律原则中，例如，法国民法典第1382条规定了法国侵权法的基本原则，该原则可以适用到所有的一般侵权形态。由此可见，扩张目的性一般条款旨在扩大一般条款的使用范围。五.一般条款实现其功能的方式1.“类型化”思想由于法律是对社会生活的提炼，所以任何一个立法者都必须采用抽象的“类型化”思想。即使是英美判例法(case law)亦不例外，但其提取类型的方法是归纳，
12、而不是成文法典法系内的演绎方法。通过适用一般条款在一定时间内将会产生大量类似的判例，如何就大量的判例建构相应的类型并便于审理此后所出现的相同或相似的案例，是法学家们一个重要的任务。无论在大陆法系还是英美法系，法官判决必须遵循“类似的案件并须获得类似的判决”的基本原则。由于一般条款的基本功能在于解决法的安全和个案正义的张力和矛盾，因此在建构依据一般条款所产生的判例类型时必须为今后可能出现的新的社会生活留下空间。2.划分案例群及典型类型在依据某个一般条款判案初期并不存在案例群，或者无法将新的案例归入到现有的案例群中，此时必须考虑个案判决。法官在此种情况下负有详尽说明其所使用的价值填补标准的义务。上
13、文已经提到，通常的法律解释方法无法完成一般条款的价值填补工作，但其可以提供寻找价值标准的途径。如通过法的历史解释可以找到法的价值目标。如我国合同法的立法文件中包含立法者不规定情势变更的理由，但其指出了合同法本身的价值目标涵盖情势变更原则，这样法官可以找到适用一般条款的价值取向。此外，如上文所述，法官在此种情况下必须从一般条款所调整的人群中的一般伦理观念出发，而不能以自己的个人好恶作出判决。如上文所述，适用一般条款具有严格的事实前提和法律前提。但现代社会的发展变化速度之快非任何立法者所能预见，适用一般条款的判例层出不穷，因此必须对此种案例划分整理，此时使用归纳的法学方法。在这里可以发现一个颇有兴
14、趣的现象，即在成文法的框架内亦有判例法发展的空间：划分案例群的基本参照就是典型案例(obiter dicta)。通过依归于典型案例可以将庞扎的案例划分为体系化的案例类型，这构成适用一般判例后的第一步整理工作。此种案例群为法官和当事人提供了有关判例的详细信息，避免了就相似案例作出极端差异的判决的后果，法官无须在庞杂的判例中事无巨细地寻找先例，将所要做出判决的案例归入到相关的案例类型中可以节约法官大量的精力和时间。通过归纳的方式就适用同一个一般条款划分不同案例群之后，法官可以尝试将需要依据该一般条款判决的案件归入到相关的案例群中。这样，法官可以节约很多工作。但须指出的是，将新的案例归入到案例群中的工作本身就隐含对案例的分析和评价，实际上，依据个案对一般条款作出价值填补工作在这里演化为通过个案和与之相关的案例群的比较工作。由于案例群本身对法官并没有强制拘束力，其最要
