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1、无效程序审查范围及依职权审查一、无效案件审查中的典型问题按照专利审查指南的规定，无效程序审查范围的确定，应以请求原则为基础，以依职权审查为补充。通过对几年来实践案例的收集整理和分析，发现目前无效案件审查过程中主要的问题集中在以下几个层面：1. 请求人的具体主张与合议组认定能成立（宣告无效）的具体分析不一致，即，请求人的具体说明固然不能成立，但是在合议组审查过程中，在不增加新的事实的情况下，发现专利权实际应予无效。2. 合议组在不增加证据的情况下，在审查过程中，基于与当事人所主张的事实密切联系的事实，与请求人主张的理由结合后，可以明确确定专利权实际上无效。3. 请求人未提出的主张，但是基于与其主
2、张类似的理由，可以认定其他权利要求无效。由此可见，目前无效案件审查过程中凸显的问题是，如何结合当事人的具体主张，正确运用请求原则与依职权审查，合理确定无效宣告程序的审查范围。二、专利权无效制度的再审视按照现行专利法规定，无效宣告程序是一个由行政相对人启动的由该启动人（请求人）与专利权人双方当事人参加的程序。按照目前专利法实施细则和现行指南的架构，双方当事人在这一程序中地位平等，专利复审委员会并不承担全面审查专利有效性的义务，主要针对当事人之间的争议进行审理。与相对成熟的民事诉讼程序相比，无效程序在我国还是一个刚刚发展起来的双方当事人程序，所以在制度构建和诸多问题探讨时，往往借助于民事诉讼程序的
3、既有理论和制度。然而，上述借鉴与比较，毕竟只能停留在具体制度上，无效宣告程序本质上并非争议解决程序，并非判断当事人的主张正确与否，本质上仍是就某个技术内容是否能被授予专利权的判断。基于此，在具体案件中正确理解并合理适用依职权审查之规定，必须立足于对专利权无效制度的目的、功能的考量，同时要考虑无效程序审查中的判断主体所应具备的能力。从这两个方面来对专利权无效制度进行再审视，以探求这一制度的应然实施。1. 专利权无效制度的功能要求公正是包括专利制度在内的社会秩序的基本要求。专利法第二十一条要求专利复审委员会公正地处理有关专利的申请和请求。我们知道，专利制度的本质是以发明的公开换取权利的垄断。公正对
4、专利权人则要求其人垄断的权利应当与其公开的发明相适应。公正对判断主体则要求其保持中立，不偏不倚；但同时亦要求判断主体不违背内心，对于不公正的情形不能坐视不管。保持中立，不偏不倚，要求判断者不能主动出击去积极探寻可使专利权无效的信息，要使自己能够保持平衡的心态，向公众呈现中立的姿态；不违背内心，则要求裁判者对已确信的非正义作出及时的否定动作，以使合理的秩序得以维持。尽管无效宣告程序依当事人请求而启动，请求原则是审查无效宣告案件的出发点；但是，作为授权后的纠正程序，无效宣告程序不应仅针对当事人之间的争议，还要兼顾公共利益以及社会公众对专利权的信赖。从整个法律体系的制度安排来看，无效宣告程序的目的在
5、于提高专利权的稳定性，避免不当授权的专利损害社会公众的利益。现行专利法实施细则第七十二条第二款关于不终止审查程序的规定正是无效宣告程序这种功能的要求和体现。综上，无效宣告案件的审查不仅是判断请求人之主张是否成立，同时也是判断已授权专利是否存在不当。2. 专利权无效制度的判断主体作为法律专家和技术专家，专利权无效制度的判断主体首先应当知悉相关法律的基本内容，熟知本领域的普通技术知识（如公知常识），理解各权利要求之间的相互逻辑关系。作为判断主体，其还应当能够从当事人那里接收各种信息，包括当事人明确指引的现有技术、无效的具体理由、相关的意见陈述等。专利权无效制度的判断主体的职责并非简单地确定当事人的
6、每句话是否正确，而是要根据业已掌握的信息形成内心确信，从而决定专利权是否有效。3. 专利权无效制度的应然实施公正的制度要求与对判断主体的职责要求决定了判断主体一方面仅被动地接收当事人提供的有关信息，而不主动探寻其他信息；另一方面则要求判断主体应当积极地结合内化于心的法律知识、公知常识、权利要求之间的逻辑关系形成内心确信，从而作出公正的判断结果。专利权无效制度中的判断过程可如下图所示：4. 最重要的评价因素一一公正的判断结果专利权无效制度中最重要的一个评价因素是公正的判断结果。公正的判断结果，既要求程序上公正，保证当事人双方获得听证的权利，还要求实体上的公正，既要求对当事人的公正，在现有的法律框
7、架下进行，不能超出合理预期，还要求对社会公众的公正，给发明以适度的保护，从而通过无效审查程序努力实现专利权利的稳定。、无效程序的审查范围1.审查指南中对依职权审查的规定现行审查指南中对依职权审查规定了7种情形，在这里拟作如下分类:一是无效理由的明显可变更类，包括了审查指南中所列出的如下情形：(1)无效理由明显与证据不相对应的，例如A9.1改为A22.2;(2)专利权存在请求人未提及的明显不属于专利保护客体的缺陷，例如A5A25;(3)专利权存在请求人未提及的缺陷导致无法针对其提出的无效理由进行审查的，例如A26.4有关保护范围不清楚的；(5)以存在相互引用关系的某些权利要求存在缺陷为由请求宣告
8、其无效，未指出其他权利要求也存在同性质缺陷，例如无效理由为权利要求1不符合A33,而未指出其从属权利要求2也存在同样缺陷。从上述的4种情形中可得出，合议组应基于对专利法律条文的本质含义的准确理解，以及各项权利要求之间所存在的逻辑关系和依附关系的准确掌握，必然应进行相应无效理由的变更。二是事实可增加类，包括审查指南中所列出的情形：(6)请求人以不符合A33或R43.1为由请求宣告专利权无效，且对修改超出原申请文件记载范围的事实进行了具体分析和说明，但未提交原申请文件的，可引入该专利的原申请文件作为证据；(7)专利复审委员会可以依职权认定技术手段是否为公知常识，并可以引入技术词典、技术手册、教科书
9、等所属技术领域中的公知常识性证据。此处可以看出，现行专利审查指南对于可增加的事实的边界，即一类是属于公知常识类的事实的引入，正如前所述，这部分事实的引入是基于无效程序审查主体所应当具备的本领域普通技术人员所应具备的知识和能力的必然体现；另一类则是审查人员从当事人所提供的信息中获得必然的指引后所不得不去考虑、关注的事实。三是基于审查结论的合理性类，包括审查指南中所列出的情形：(4)请求宣告之间存在引用关系的某些权利要求无效，而未以同样理由请求宣告其他权利要求无效，不引入该无效理由将会得出不合理结论的，可依职权引入该理由对其他权利要求进行审查，例如，无效理由为权1无新颖性，从权2无创造性，但合议组
10、认定权1有新颖性，从权2无创造性，可依职权审查权1的创造性。这一类情形的规定，笔者认为其落脚点应在于最终审查结论是否合理的考虑，当仅仅根据请求人的主张进行审查后可能会导致审查结论出现明显的不合理，或者说审查结论在审查人员及社会公众看起来是荒谬的，此时审查人员则应对请求人的主张予以校正。通过对现行指南中所规定的可以依职权审查的情形的分析，结合文中对无效程序的审查中应然状态的评价，我们有理由断定，现行指南中对依职权审查的具体规定是无效程序审查的必然结果。并且我们说无效程序中当事人的主张也好，或者说当事人所主张的事实和理由也好，由于种种原因不可避免地会与审查人员的判定出现偏差，那么对这种偏差的有效校
11、正则正是依职权审查的职责所在，那么这种职责履行时必然需要被予以规范和限制，那么无效程序的价值和功能为这一职责的行使提供了方向指引，而审查指南的具体规定则为这一职责的行使提供了框架。2.正确运用请求原则与依职权审查，合理确定无效宣告程序的审查范围请求原则是无效宣告程序中的一般原则，合议组通常应仅针对当事人提出的无效宣告请求的范围、理由和提交的证据进行审查。此外，依职权原则赋予了合议组为实现无效程序的制度功能而突破请求原则约束的权力，尽可能追求个案法律结论与无效制度社会效果的统一。请求原则有利于提高当事人的主动性和积极性，避免当事人滥用权利；依职权审查则关注提高无效宣告程序的效率和社会公众对专利权
12、的信赖。合理适用请求原则和依职权审查才能实现无效宣告程序的功能。考虑到无效宣告程序的功能，依职权审查不仅使合议组可以超越当事人的请求而主动审查，也是合议组为了追求合理的审查结论而应当履行的义务。四、审查实践依职权审查是专利权无效制度中一种特殊的审查方式，在具体案件中如何适用依职权审查，应在现有法律的框架内进行，而其最终是否适当的考量标准应是其是否符合专利权无效制度的应然要求。在具体无效案件的审查过程中，当事人可能囿于法律能力不足而使得其表述偏离于合议组在案件审查过程中形成的内心结论，合议组应当根据具体案情，综合考虑以下因素，不能将案件的审查结论局限于当事人的法律认识。这些应当被考虑的因素包括：
13、无效案件审理结论应合乎专利法各条文之间的内在逻辑，合乎专利文件的内在逻辑；行政行为的主动性和高效性；专利行政审批程序的权威性、严肃性；案件结论的社会效果，既要通过无效程序澄清权利要求保护范围、提高专利权的稳定性，又要防止不当授权造成的不合理技术垄断；程序平衡与公正，防止请求人滥用无效请求权、怠于举证和说明，给专利权人造成过度负担。考虑上述因素，在无效宣告请求案件审查中，合议组应当正确运用请求原则与依职权审查，合理确定无效宣告程序的审查范围。例如：对明显属于公知常识的事实进行认定，并以此适度修正请求人的主张；在不过度增加当事人负担的情况下，合理引入密切相关的事实，修正请求人的主张；根据专利文件的
14、内在逻辑，例如权利要求之间的引用关系，适度修正请求人的主张。【案例1】在某无效宣告请求案中，权利要求1请求保护一种椅子型按摩机，其中限定“导轨背架的曲线形状是从人体头部延伸至大腿部的L形”。对比文件1公开的治疗仪包括实施例1和2,实施例1中具体描述了导轨背架的曲线形状为L形，实施例2仅是对实施例1中的背架曲线形状作了改进，即背架上增加了从大腿部延伸至小腿部的部分，即为L形下方再加一个折的形状。请求人认为实施例2中公开了L形形状，主张涉案专利权利要求1相对于对比文件1的实施例2不具备创造性。本案焦点在于：如果合议组认为实施例2由于是对实施例1的进一步改进，因此实施例2中并未具体公开涉案专利的按摩
15、机的导轨背架曲线为L形形状的具体说明，而该说明恰恰在实施例1中公开，此时合议组是否可以在评价权利要求1的创造性中引入对比文件1的实施例1。倘若合议组对对比文件1的实施例2的理解须结合实施例1来进行，如该例所描述的实施例2是对实施例1的方案的改进，则为了理解实施例2的更优选的技术方案，则会促使合议组去通过阅读之前的方案即实施例1的技术方案来对实施例2有进一步的理解的情况下，则应当认为请求人在提出权利要求1相对于对比文件1的实施例1不具有创造性的信息的同时，也向合议组提供了权利要求1相对于对比文件1的实施例2不具有创造性的信息，此时，合议组在评价权利要求1的创造性中引入对比文件1的实施例1是适当的
16、。此种做法可归入审查指南规定的第种情形的适用。【案例2】某无效案件，涉案专利涉及一种操作板，其具有面板、基底板、卡板，面板与基底板紧密结合在一起，面板上另外组装有圆钮，面板上设有一供卡板安置的开口及供圆钮安装的滑槽，底板的顶部形成有一凹弧形的凹缘。请求人主张涉案专利权利要求1相对于对比文件1与对比文件2的结合不具备创造性。合议组认为，对比文件2并未公开相应技术特征，因此对比文件1与对比文件2不存在技术上相结合的启示，但权利要求1相对于对比文件1的区别技术特征为公知常识。本案焦点在于：合议组是否可以依职权以对比文件1与公知常识的结合来评价权利要求1的创造性。此种情况的出现，主要是由于当事人对适用创造性法律条款的法律认识有明显重大欠缺，对对比文件的事实解读错误。但合议组在无效宣告请求案件的审查中，须以本领域技术人员应具有的认知能力为基础确定事实和法律的判断标准，在当事人提供的事实范围内，就案件作
