论设立中公司签订的民事合同的效力 经济法学 郑坤 K201002076设立中公司签订的民事合同有很多种情形一般是指在公司的设立阶段,发起人以自己的名义或代表设立中的公司或代表将成立的公司和第三人订立的合同,并且该合同是为了公司成立的目的或公司的利益而订立的实践中此类合同大量存在，而我国公司法对于此类合同的效力并未做出具体的规定我们知道，设立中的公司会有两种命运，或被设立后的公司所取代或因设立失败而终止那么设立中公司签订的民事合同的效力会不会受设立中公司的两种命运的影响呢？此外，设立中公司签订的民事合同本身也有多种情形，合同的效力也必然受到影响明确先公司合同的效力，是确定先公司合同责任承担的前提条件，也会影响到交易的稳定安全一、合同的生效要件和该类合同效力的复杂性 已经成立的合同，必须具备一定的生效要件，才能产生法律拘束力合同生效要件是判断合同是否具有法律效力的标准我国《民法通则》第55条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实（三）不违反法律或者社会公共利益这是法律关于民事法律行为一般生效要件的规定，合同作为一种民事法律行为也应具备上述条件才能具备法律效力。
行为人具有相应的民事行为能力，也就是说签订合同的主体要合格所谓意思表示真实，是指表意人的表示行为应该真实的反应内心的效果意思也就是说，意思表示真实要求表示行为应该与效果意思相一致不违反法律和社会公共利益，也就是说合同不仅应该符合法律的规定，而且在内容上不得违反社会公共利益 在英美早期的制定法和判例中，不承认公司设立阶段签订的民事合同的有效性，目前这种僵化的观念逐渐被抛弃明确此类合同的效力涉及很多方面的内容，比如设立中的公司是否具有独立性是影响此类合同的效力的一个重要方面此外，就算承认设立中的公司的主体地位，那么不同情形下，比如发起人以自己名义和第三人签订的合同与发起人以成立后的公司的名义与第三人签订的合同的效力是否相同呢？都是值得思考的问题二、设立中公司签订的民事合同的主要类型及其效力 设立中公司签订的民事合同有许多类型，从合同主体的类型上主要可以划分为三类：发起人以设立中的公司的名义与第三人签订的民事合同；发起人以成立后的公司的名义与第三人签订的民事合同；发起人以自己的名义与第三人签订的民事合同这三类合同的效力是不同的一）以设立中公司名义签订的合同效力 要明确以设立中公司名义签订的合同的效力，除了满足合同法规定的合同生效的其他要件以外，主要需要考虑的是合同主体的问题。
设立中的公司是否具有独立性，如果设立中的公司具有独立的法律主体的资格，具有相应的民事权利能力和行为能力，那么以设立中的公司名义签订的合同只要具备其他的合同生效的要件即为有效的合同如果不承认设立中公司的独立性，那么设立中的公司就不具有民事权利能力和民事行为能力，在这种情况下，其所签订的民事合同也就必然是无效合同 传统的大陆法系不承认设立中公司的独立地位他们认为设立中的公司并没有权利能力和行为能力自然设立中的公司并不可以为民事活动在英美早期的制定法和判例中，也不承认设立中的公司签订的合同的有效性如在英国，成立后的公司不得批准其注册登记前签订的合同，不允许投票决定在公司成立后仍继续履行这一合同但是随着公司制度和合同制度的进一步发展，这种不符合自由贸易灵活性的做法逐步得到了修改如德国，就对设立中公司的法律性质的认识发生了重大的转变，他们承认设立中的公司有一定的民事行为能力并可以为一定的民事行为，确立了设立中公司的地位 我国对以设立中公司名义签订的民事合同是否有效的问题并没有明确的规定对该类合同效力的考虑仍然是考虑合同主体有学者认为设立中的公司相当于非法人团体非法人团体即为不具有法人资格，但可以以自己的名义从事活动的组织体。
对于非法人团体的性质，通说认为，非法人组织具有相应的民事权利能力和民事行为能力，可以以自己的名义享受民事权利和承担民事义务因此，非法人组织可以以自己的名义缔结合同，具有订约资格因此，设立中的公司也具有订约资格，其签订的合同的主体是合格的在这里还要特别提出的是，我国《合同法》第2条规定；“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议可见签订合同的主体除了可以使自然人、法人，还可以是其他组织 笔者认为，将设立中的公司视为非法人组织是不恰当的，因为其与非法人组织具有很大的不同，因为非法人组织应当是为实现一定的目的而设立的具有稳定性的集合体，而设立中的公司具有一定的临时性我国《合同法》第2条规定；“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议可见签订合同的主体除了可以使自然人、法人，还可以是其他组织可以把设立中的公司视为这里所指的“其他组织”，因此其也具有订约资格，只要符合其他合同生效的要件，以设立中的公司名义签订的民事合同是有效的合同二）以成立后的公司名义签订的合同效力 在实践中经常发生这样的现象，发起人为了公司的利益，以成立后的公司名义与第三人签订民事合同。
很多学者认为，在我国，无论是民法通则还是合同法，讨论民事法律行为的效力的基础要件之一就是当事人，如果没有当事人，合同也就失去了权利和义务的承受者公司还在设立过程中尚未成立，那么说明成立后的公司在法律上还是尚不存在的，设立中的发起人不能成为一个尚不存在的“将来公司”的代理人不论当事人是否有民事权利能力和民事行为能力，如果当事人是虚拟的，那么这类合同必然也是无效的发起人以尚未成立的公司的名义与第三人进行交易，是利用一个虚拟的主体交易，在这种情况下，所签订的合同必然是无效合同 笔者认为，从维护交易安全和对善意第三人保护的角度来看，不应当认定此类合同当然无效，将此类合同认定为效力待定合同更加合理，如果公司不能顺利成立，那么此类合同就属于无效合同，行为人承担相应的缔约过失责任如果公司顺利成立，成立后的公司以明示或者是实际行动对此合同进行了追认，那么就应该认定该合同生效，双方当事人就应该受到合同条款的约束如果公司顺利成立，而成立后的公司不对该合同进行追认，那么该合同的效力如何呢？在这种情况下，本身合同的一方主体是不存在的，而在合同签订后，该主体产生并成为适格的合同主体笔者认为，此处应该认定为无效合同更为合理。
成立后的公司并没责任一定要履行其成立前发起人为其设定的合同义务，除非其明示或以行动追认了此合同三）发起人以自己名义签订的合同效力 发起人无论是自然人还是法人，一定具有民事权利能力和民事行为能力，否则根据我国法律的规定，其也不可能成为公司的发起人既然发起人具有民事行为能力，那么发起人以自己的名义签订的合同就不同于前两类合同，此类合同并不存在主体方面的难题只要此类合同符合《民法通则》和《合同法》规定的合同的有效要件，自然应该被认定为有效合同 对于此类合同，原则上由发起人个人承担合同责任若公司继受了该合同，公司要承担责任我国《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）（征求意见稿）》第5条第2款, “合同相对人有证据证明，公司成立后已确认承担合同责任，或者已实际享有了上述合同的履约利益，其请求人民法院判令公司和缔约人共同承担合同责任的，人民法院应予支持如果公司继受合同后，有证据证明公司免除缔约人个人责任或者有证据证明交易相对人免除发起人个人责任的，应当免除发起人个人责任需要指出的是，此时，虽然免除了发起人的个人责任，并不影响合同的效力合同并不因为责任主体的改变而使效力发生改变 参考文献：[1]茅院生著：《设立中公司本体论》，人民出版社2007年版。
[2]崔建远：《合同法》，法律出版社2003年版。