法考学霸笔记之理论法

理论法理论法法理学法理学法的本体法的本体一、法与道德一、法与道德法的概念：实证主义（表象、外表）立场：主要看权威性制定和社会实效。区分分析实证主义（权威性）、法社会学和法律现实主义（社会实效）。非实证主义（内在的感觉）立场：包含道德因素，区分自然法学（符不符合道德）、第三条道路（权威、实效、道德都要看）。例如：计划生育法是不是法？，分析实证主义看，是全国人大常委会制定的就是法，法社会学和法律现实主义来看，大家遵守不遵守，遵守就是法。自然法学来看，符不符合道德，符合就是法，第三条道路要综合看（内容正确，制定权威，社会实效）古代法与道德浑然天成，重合度高。近现代法，只要求法满足最低限度的道德。法道德生成方式建构性：人为形成性。非建构性：自然演进性。行为标准有确定性，可操作性强。模糊性：笼统性，模糊存在形态一元性：统一性、普适性多元性：个体多异性。调整方式侧重外在行为关注内在动机运作机制程序性，有程序非程序性：没有同一的程序。强制方式外在的强制，国家强制内在强制，良知和责难，道德谴责。解决方式可诉性不具有可诉性。二、法的本质二、法的本质国家意志国家意志（正式性、官方性）阶级意志阶级意志（阶级性）物质制约性物质制约性（终极本质）并不是所有的法都具有阶级意志（比如公共管理的交通法），也不是所有的法体现统治阶级的意志，也有体现被统治阶级的意志。三、法的特征三、法的特征所有的法都是社会规范社会规范，调整的是人与人的规范，技术规范调整的是人与自然的规范，自然法则调整的自然与自然的规范。法律的效力具有普遍性，规范性法文件（民法典，具有普遍适用性）；非规范性法文件（结婚证，特定主体）法具有可诉性（制度化的解决机制）。争议解决、权利救济、诉讼仲裁。争议解决、权利救济、诉讼仲裁。四、法的作用四、法的作用规范作用（针对个体）：指引作用、评价作用、教育作用、预测作用、强制作用。指引区分个别指引和规范指引，规范指引又分确定的指引和不确定的指引。（确定没得选，可选不确定）指引自己，评价他人，预测双方，教育一般人，强制违法者。社会作用（针对整个社会）：政治统治作用、社会管理作用。法的局限性：法律是社会的主要调整手段，但不是唯一调整手段，有法外空间，比如恋爱关系没法管。五、法的价值五、法的价值区分事实判断事实判断，价值判断价值判断：事实判断是客观描述，止步于法的认识，价值判断是评价，关注于法的功能，运用了法律去分析后得出结论。法的价值种类基本价值：自由：最本质、最高价值。正义：保护弱者、司法裁判。衡量法的善恶。人权：一种道德权利，秩序：基础价值。法的根本而首要任务是确保秩序的建立。非基本价值：效益、利益。限制个人自由的理论基础伤害原则（行为伤害了别人的权利就得限制。）道德主义原则（侮辱国旗、嫖娼等需要限制。）家长主义（小屁孩认识有效，像家长一样需要限制，比如系安全带）价值冲突的解决原则价值位阶原则：为了高的牺牲低的。个案中的比例原则：结合个案，牺牲不得过度。（具体问题具体分析）六、法的要素六、法的要素法律条文法律依赖于语言按外观形式划分为：规范语句（可以、应当等描述）和陈述句。按表达内容划分为：规范性条文（规则、原则等规范人的行为）和非规范性条文（术语鉴定、公布机关、公布时间、生效时间）法律概念概念的分类：根据概念功能不同根据概念功能不同 描述性概念：火车、森林、家庭、婚姻等描述自然事实、制度事实的 评价性概念：涉及价值判断，比如公序良俗、恶意动机杀人 论断性概念：有一个事实推定除另一个事实的存在，比如:推定、宣告死亡、罪责。根据概念定义要素的关系不同 分类概念：通过下定义的方式，对此概念进行阐述。类型概念：A 和 B两个相互对比的要素，一个高则另一个低。根据概念的定义要素是否清晰 确定性概念：公民、法人等 不确定性概念：描述性不确定，比如夜间、噪音等；规范性不确定，比如恶意、重大事由、显失公平。法律规则规则三要素：假定条件、行为模式、法律后果。分类：行为模式行为模式：授权性规则（可为模式）义务性规则（命令性规则、禁止性规则）*内容是否明确内容是否明确：确定性规则（内容已经明确规定，无需别东西的帮忙的）委任性规则（内容尚未确定，需要通过别的东西需要加以明确）准用性规则（参照什么的规定，）口诀：委任主体、准用文件委任主体、准用文件，其他都是确定性规则。*内容的强制程度内容的强制程度：强制性规则（内容具有强制性，不能随意更改）任意性规则（规定在一定范围内，可协商，可私了）法律原则公理性原则：法律原理构成的原则，全世界公认的道理。政策性原则：一个国家、民族出于一定政策要求搞出来的。判断政策的方法：主语是国家或民族，动词是保障、改善、促进、推动等词的。原则、规则的区别：法条中有政策，必定是原则，法条中涉及道德、秩序、善良、平等价值性词汇的往往是法律原则。内容适用范围适用方式法律规则着眼共性，削弱自由裁量权。只适用于某一类行为“全有全无是规则”。老婆或老公，只能有或没。法律原则共性和个性，法官有较大裁量余地。具有宏观指导性以衡量的方式应用个案，相互冲突的原则可以共存。原则的优缺点:克服规则僵硬性，弥补法律漏洞，保证个案公平。但是由于高度抽象，赋予法官较大自由裁量权，不能保证法律的确定性和可预测性。法律原则适用的三大条件：穷尽规则再用原则。穷尽规则再用原则。为了正义舍弃规则用原则。为了正义舍弃规则用原则。用规则损害利益则用原则。用了规则损害了重大利益而采用原则。用规则损害利益则用原则。用了规则损害了重大利益而采用原则。权利和义务从结构看，权利和义务紧密联系，有权利就有义务。从数量看，总量相等，具体到个人时，享有的权利和义务不一定相等。从价值看，民主法治社会，法律重视个人权利的保护，权利是第一，义务是第二，义务的设定是为了保护权利的实现。七、法的渊源七、法的渊源法的渊源就是法源，也就是能找到的法的地方。我国法的渊源 正式渊源：明文规定，可以直接直接引用。非正式渊源：可以引用。（标准、政策、道德信念，外国法律）正式渊源优先于非正式渊源。中国法的正式渊源宪法宪法最根本的法渊源，地位和效力最高。法律法律狭义的法律，全国人大或常委会制定的规范性法文件。基本法律：人大制定；刑法、民法、组织法、立法法、选举法等。非基本法律：常委会制定；一些不重要的法律，基本法的轻微补充修改特别行政区基本法只能由全国人大全国人大修改，常委会不能修改。法律保留法律保留绝对保留:只能制定法律。干了、逮了、判了、剥了相关的法律。相对保留:原则上制定法律。紧急情况还没有法律的，常委会授权国务院可以制定行政法规。监察法规监察法规国家监察委员会全体会议集体决定制定，发布公告，公布后 30日内报常委会备案。不能和宪法、法律冲突，否则常委会有权撤销。行政法规行政法规国务院制定的。条例、规定、办法等命名。地位仅次于宪法、法律。国务院令形式发布。部门规章部门规章国务院各部门、各委员会、人民银行等有权制定，经部委会议决定，部门首长签署命令发布。部门规章和地方法规冲突，不知道如何适用，国务院提出意见，适用地方法规的国务院决定，适用部门规章，提请人大常委会裁决。地方性法规地方性法规一般以“条例、规定、办法、规则”等命名。省级人大及其常委会有权制定：不和宪法、法律、行政法规抵触的前提下，可制定法规，报全国人大常委会备案。自治州、地级市的人大及其常委会有权制定：城管、环境、文物保护方面城管、环境、文物保护方面；不能立即生效，需要报省人大常委会审查，和上位法不抵触的，批准后生效批准后生效，4个月内批准。民族自治法规民族自治法规体现的是自治权。“条例”“规定”“变通规定”“变通办法”命名自治州、自治区、自治县人大可以制定。常委会没有权利。可对法律法规做变通规定，但是不能违背法律基本原则，不能变通规定宪法和民族区域自治专门制定的法规。事先审查：自治区的自治法规报全国人大常委会批准后生效。自治州、自治县的自治法规报省人大常委会批准后生效。三批准：地级市法规报省人大常委会批准；自治区法规报全国人大常委会批准，自治县报省人大常委会批准。经济特区法规经济特区法规根据全国人大的授权，在特区内对法律、行政法规、地方性法规做变通规定。制定主体：特区的省、市人大及其常委会。地方政府规章地方政府规章制定主体：省、地级市、自治区政府。经地方政府常务会议或全体会议生效。省长、市长签署命令予以发布。地级市限于城管、环境、文物等方面规定。本来想制定地方法规，但是条件不成熟可以先制定地方规章，规章实施满2 年，需要继续实施的，提交本级人大常委会制定地方法规。没有法律、行政法规、地方法规的依据，地方规章不得设定减损权利、增加义务的规范。地方人大常委会可以撤销同级地方政府不适当的规章，不是人大撤销。国务院也有权撤销或改变。国际条约国际条约属于我国法的正式渊源之一。立法解释立法解释：正式渊源，人大常委会的法律解释和法律有同等效力。司法解释司法解释：正式渊源，最高法、最高检制定属于审判、检查工作的解释制定公布后 30日内报全国人大常委会备案。“法律规定需要进一步明确含义”，“新情况需要明确使用依据”应当向人大常委会提出修改法律的议案，不能直接出司法解释。地方法院出台的内部规定不是法律渊源。司法解释的对象是全国人大及其常委会制定的法律，不包括行政法规。其他正式渊源其他正式渊源：中央军委制定的军事法规和军内规章。一国两制条件下特别行政区的各种法律正式渊源的效力原则不同位阶：拼爹，宪法至上，其次法律，法规高于规章。同一位阶：全国性法律优先，特别法优先，新法优先，实体法优先爹不一样但级别一样时，找爷爷裁决。部门规章和地方法规比较，国务院决定用地方法规的就行，国务院决定用部门规章的，请人大常委会裁决用部门规章。非正式渊源习惯习惯社会习惯，不是个人习惯，符合公序良俗，不是习惯法。习惯法高于习惯。判例判例不是判例法，我国有判例，没有判例法，最高法的判决文书具有最高的司法效力，属于非规范性文件，最高法的司法解释属于规范性文件。政策政策党和政府制定的行动计划。八、法律部门和体系八、法律部门和体系法律部门法律部门之间很难截然分开，有的社会关系需要几个法律部门调整。单一的规范性法律文件不能包括一个完成的法律部门。大多数规范性法律文件同时包含属于多个法律部门的规范。划分法律部门的标准是法律所调整的不同社会关系，即调整对象，其次是调整方法。公法、私法、社会法公法私法社会法保护的利益国家利益私人利益社会利益包含的部门法宪法、行政法民法、商法社会保障法产生的时间乌尔比安提出来的，目前没有公认的区分标准伴随着现代社会的发展而形成。法律体系法律体系是由部门法构成，则是部门法体系部门法体系。法律体系是由一国国内法构成的体系国内法构成的体系不包括国际公法构成法律体系的法只是一国现行法律体系一国现行法律体系，不包括已经废止的法和未生效的法。只要有国家，有法律，就有法律体系。不会有哪个国家没有法律体系。九、法律效力九、法律效力效力范围对人效力对人效力属人主义：法律适用于本国公民，无论其在何处属地原则：本国管辖区域内所有人。保护主义：以维护本国利益，只要侵害了本国国家和公民的利益，均适用本国法律。属地为主，与属人、保护相结合。对事效力对事效力法律所调整的社会关系。空间效力空间效力一国主权范围的全部领域、领空、领海等。时间效力时间效力法的生效时间：自公布之日生效；由该法规自行规定生效时间；公布符合一定条件时生效。法的失效时间：明示失效：在其他法律或新法中明文规定废止旧法。默示失效：法律中，新法和旧法冲突时适用新法，旧法事实上被废止。法的溯及力：原则上不溯及既往，各国采用“从旧兼从轻”，某些民事权利中的法律中，法律有溯及力。十、法律关系十、法律关系社会规范被法律规范调整后成为法律关系。法律规范+法律事实（法律事件、法律行为）=法律关系法律事件：不以当事人的意志为转移的引起法律关系的客观事实，区分社会事件（革命、战争）；自然事件（生老病死、自然灾害）。法律行为：当事人在意志支配下的身体活动，自己可控的。法律关系的五个核心点：法律关系根据法律规范建立，故而具有合法性。法律关系不同于社会关系本身，是经过了法律规