“新版《建设工程施工合同示范文本》新规定对律师专业法律服务提出新要求与新对策”讲座

熟知合同变化熟知合同变化 迎合市场需求迎合市场需求 提高服务能力提高服务能力 新版新版建设工程施工合同（示范文本）建设工程施工合同（示范文本）的新规定对律师的新规定对律师专业法律服务提出的新要求及新对策专业法律服务提出的新要求及新对策中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会主任中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会主任 上海市建纬律师事务所主任上海市建纬律师事务所主任朱树英朱树英 20132013年年6 6月月2727日日 南京市南京市 中国法律顾问培训中心中国法律顾问培训中心 讲座讲座2011年3月10日至4月10日，住建部政府网站公布了新版建设工程施工合同（示范文本）征求意见稿，向社会各界征集修改意见。之后，住建部建筑市场监管司根据收集到的500多条修改意见，希望由我负责组建新版施工合同后续修改课题组，课题组由上海市建纬律师事务所具体负责。我们结合国际国内工程建设的通行做法及市场最新发展变化，又经过二年多的努力，经过反复修改和多次专家论证，目前已完成了2013版施工合同（下称2013版施工合同）报批稿，并已顺利通过住建部领导的审批，现已印发即将颁发，本月29日住建部将组织全国宣贯，7月1日正式全国施行。国家工商局和住建部针对已使用14年的1999版建设工程施工合同（GF-99-0201）示范文本（下称1999版合同）在实践中存在的问题，为规范工程建设领域的市场秩序、理顺建设工程各方权利义务、保障合同各方主体的合法权益，自2009年开始组建原版合同的修改课题组。背背 景景 目目 录录一、即将施行的一、即将施行的20132013版施工合同的主要内版施工合同的主要内容以及与国际接轨的合同管理的八项新制度。容以及与国际接轨的合同管理的八项新制度。二、准确贯彻执行二、准确贯彻执行20132013版施工合同以及新版施工合同以及新的合同管理制度，应高度重视十二个疑难复的合同管理制度，应高度重视十二个疑难复杂法律问题的深入研究及其准确处理。杂法律问题的深入研究及其准确处理。三、新版合同的新规定对律师法律服务提出三、新版合同的新规定对律师法律服务提出的新要求和新对策。的新要求和新对策。一、一、即将施行的即将施行的20132013版施工合同的主要内版施工合同的主要内容以及与国际接轨的容以及与国际接轨的合同管理的八项新制合同管理的八项新制度度 （一）应高度重视我国建设工程施工合同管理的（一）应高度重视我国建设工程施工合同管理的“双轨制双轨制”1 1、按国务院、按国务院的的“三定三定”方针，政府投资和国有资金投资为主的基础设施建设方针，政府投资和国有资金投资为主的基础设施建设项目归口国家发改委牵头管理，非政府投资的房屋建筑归口住建部牵头管理，项目归口国家发改委牵头管理，非政府投资的房屋建筑归口住建部牵头管理，据此，国家已建立建设工程项目和工程合同的双轨制管理。据此，国家已建立建设工程项目和工程合同的双轨制管理。2 2、接轨国际惯例，按施工总承包和工程总承包的不同承包模式，主管部门已按、接轨国际惯例，按施工总承包和工程总承包的不同承包模式，主管部门已按“两两两对应两对应”方式颁发四个示范文本。方式颁发四个示范文本。（1 1）国家工商局、住建部先后施行两个市场投资项目的示范合同文本。）国家工商局、住建部先后施行两个市场投资项目的示范合同文本。1999年12月，国家工商管理总局和建设部施行建设工程施工合同（示范文本）建设工程施工合同（示范文本），该文本共47条177款，已沿用至今。现已为2013版施工合同所取代，新版施工合同共20条116款。2011年11月27日，国家工商局、住建部就主管的房建项目发布工程总承包合同（工程总承包合同（20112011版版示范文本）示范文本），该文本共20条108款。（2 2）发改委等九部委先后施行两个政府投资项目的示范合同文本。）发改委等九部委先后施行两个政府投资项目的示范合同文本。2007年11月，国家发改委等九部委联合颁发用于政府投资的基础设施项目的施工总承包政府投资的基础设施项目的施工总承包通用合同条款通用合同条款，共24条131款。2012年1月9日，国家发改委等九部委联合发布基础设施项目的设计、采购、施工总承包基础设施项目的设计、采购、施工总承包通用合同条款通用合同条款，共24条139款。（二）（二）20132013版施工合同的主要内容版施工合同的主要内容 2013版示范合同协议书通用条款的主要内容：第一部分第一部分 合同协议书合同协议书一、工程概况二、合同工期三、质量标准 四、签约合同价与合同价格形式 五、项目经理 六、合同文件构成 七、承诺 八、词语含义 九、签订时间十、签订地点 十一、补充协议 十二、合同生效 十三、合同份数第第1 1条：一般规定条：一般规定 1.1词语定义与解释 1.2语言文字 1.3法律 1.4 标准和规范 1.5 合同文件的优先顺序 1.6图纸和承包人文件 1.7联络 1.8严禁贿赂 1.9化石、文物 1.10交通运输 1.11知识产权 1.12保密 1.13工程量清单错误的修正 第二部分第二部分 通用合同条款通用合同条款 第第2 2条：发包人条：发包人 2.1 许可或批准 2.2 发包人代表 2.3 发包人人员 2.4 施工现场、施工条件和基础资料的提供 2.5 资金来源证明及支付担保 2.6 支付合同价款 2.7 组织竣工验收 2.8 现场统一管理协议第第3 3条：承包人条：承包人 3.1 承包人的一般义务 3.2 项目经理 3.3 承包人人员 3.4 承包人现场查勘 3.5 分包 3.6 工程照管与成品、半成品保护 3.7 履约担保 3.8 联合体第第4 4条：监理人条：监理人 4.1监理人的一般规定 4.2监理人员 4.3监理人的指示 4.4协商和确定第第5 5条：工程质量条：工程质量 5.1质量要求 5.2质量保证措施 5.3隐蔽工程检查 5.4不合格工程的处理 5.5质量争议检测 第第6 6条：安全文明施工和环境保护条：安全文明施工和环境保护 6.1安全文明施工 6.2职业健康 6.3环境保护第第7 7条：工期和进度条：工期和进度 7.1施工组织设计 7.2施工进度计划 7.3开工 7.4测量放线 7.5工期延误 7.6不利物质条件 7.7异常恶劣的气候条件 7.8暂停施工 7.9提前竣工第第8 8条：材料和设备条：材料和设备 8.1 发包人供应材料与工程设备 8.2 承包人采购材料与工程设备 8.3 材料与工程设备的接收与拒收 8.4 材料与工程设备的保管与使用 8.5 禁止使用不合格的材料和工程设备 8.6 样品 8.7 材料与工程设备的替代 8.8 施工设备和临时设施 8.9 材料与设备专用要求第第9 9条：试验和检验条：试验和检验 9.1 试验设备与试验人员 9.2 取样 9.3 试验和检验 9.4 现场工艺试验第第1010条：变更与调整条：变更与调整 10.1 变更的范围 10.2 变更权 10.3 变更程序 10.4 变更估价 10.5 承包人的合理化建议 10.6 变更引起的工期调整 10.7 暂估价 10.8 暂列金额 10.9 计日工第第1111条：价格调整条：价格调整 11.1 市场价格波动引起的调整 11.2 法律变化引起的调整第第1212条：合同价格、计量与支付条：合同价格、计量与支付 12.1 合同价格形式 12.2 预付款 12.3 计量 12.4 工程进度款支付 12.5 支付账户 第第1313条：验收和工程试车条：验收和工程试车 13.1 分部分项工程验收 13.2竣工验收 13.3工程试车 13.4提前交付单位工程的验收 13.5施工期运行 13.6竣工清场14.14.竣工结算竣工结算 14.1 竣工结算申请 14.2 竣工结算审核 14.3 甩项竣工协议 14.4 最终结清第第1515条：缺陷责任期与保修条：缺陷责任期与保修 15.1工程保修的原则 15.2缺陷责任期 15.3质量保证金 15.4保修第第1717条：不可抗力条：不可抗力 16.1 发包人违约 16.2 承包人违约 16.3 第三人造成的违约 第第1616条：违约条：违约 17.1 不可抗力的确认 17.2 不可抗力的通知 17.3 不可抗力后果的承担 17.4 因不可抗力解除合同第第1818条：保险条：保险 18.1 工程保险 18.2 工伤保险 18.3 其他保险 18.4 持续保险 18.5 保险凭证 18.6 未按约定投保的补救 18.7 通知义务第第1919条：索赔条：索赔 19.1承包人的索赔 19.2 对承包人索赔的处理 19.3发包人的索赔 19.4 对发包人索赔的处理 19.5 提出索赔的期限第第2020条：争议解决条：争议解决 20.1和解 20.2调解 20.3争议评审 20.4仲裁或诉讼 20.5争议解决条款效力（三）建设工程合同示范文本的法律地位以及规范建筑市场的重要作用。（三）建设工程合同示范文本的法律地位以及规范建筑市场的重要作用。国家主管部门上述管理理念和指导思想，可以从颁布上述4个工程合同文本时不同表述和处理方式得到显明的反映。2007年11月，国家发改委等九部委在颁布56号文件时，突出强调了政府主管部门加强对政府投资项目的严格管理，强调通用条款属于强制使用的文本，明确规定当事人对通用条款不得擅自修改。该通知第5条规定：“行业标准施工招标文件和试点项目招标人编制的施工招标资格预审文件、施工招标文件，应不加修改地引用标准施工招标资格预审文件中的申请人须知（申请人须知前附表除外）、资格审查办法（资格审查办法前附表除外），以及标准施工招标文件中的投标人须知（投标人须知前附表和其他附表除外）、评标办法（评标办法前附表除外）、通用合同条款”。第六条规定：“行业标准施工招标文件中的专用合同条款可对标准施工招标文件中的通用合同条款进行补充、细化，除通用合同条款明确专用合同条款可做出不同约定外，补充和细化的内容不得与通用合同条款强制性规定相抵触，否则抵触内容无效”。第13条规定：“因出现新情况，需要对标准文件中不加修改地引用的内容做出解释或调整的，由国家发展和改革委员会会同国务院有关部门做出解释或调整。该解释和调整与标准文件具有同等效力”。九部委颁布用于政府投资工程项目的九部委颁布用于政府投资工程项目的通用合同条款通用合同条款属于当事人必须执行的行政强制性的管理规范。属于当事人必须执行的行政强制性的管理规范。住建部和国家工商管理总局在颁布住建部和国家工商管理总局在颁布20132013版施工合同时，在新版示范文本的版施工合同时，在新版示范文本的说说明明第二部分第二部分“示范文本示范文本的性质和适用范围的性质和适用范围”中明确：中明确：“示范文本示范文本为非强制性使用文本为非强制性使用文本。为了指导建设工程施工合同当事人的签约行为，维护合同当事人的合法权益，依据中华人民共和国合同法、中华人民共和国建筑法、中华人民共和国招标投标法以及相关法律法规，住房城乡建设部、国家工商行政管理总局对建设工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201）进行了修订，制定了建设工程施工合同（示范文本）”。当事人是不是可用可不用？它的法律地位是什么呢？当事人是不是可用可不用？它的法律地位是什么呢？新版施工合同的法律地位是我国以市场方式从事工程承包行业的交易习惯新版施工合同的法律地位是我国以市场方式从事工程承包行业的交易习惯其一，在法律、法规没有规定时，行业交易习惯可以作为判案的根据。其一，在法律、法规没有规定时，行业交易习惯可以作为判案的根据。交易习惯是确定当事人对合同条款有争议时以及当事人未能达成补充协议时的合同真实交易习惯是确定当事人对合同条款有争议时以及当事人未能达成补充协议时的合同真实意思表示的认定依据。意思表示的认定依据。合同法第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。“第125条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，