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1、第四讲第四讲 法律解释的一般理论法律解释的一般理论一、为什么要对法律进行解释o法律具有社会性，是规范社会生活的，法律需要与社会生活相适应；o法律的专业性，可能远离社会生活o语言的不确定性 o法律制定时的疏漏例证一o产品，平时是指劳动创造的成果。民法通则第122条：产品有缺陷，造成他人人身、财产损害，应由产品生产者承担责任。产品质量法第2条规定该法适用的产品是指经过加工、制作，用于销售的产品o现在的问题是：书籍是不是产品？血液是不是产品？问题一o天津有70个中专生向法院起诉高教出版社，称该出版社出版的一本经济法教材错误百出，要求赔偿o法院审理该案件到底是否适用产品质量法？对问题一的讨论o书籍当然
2、是产品，但这个案件的书籍本身没有什么缺陷，书是完好无损的o但是书籍上记载的信息有错误，按照该教材学习，考试就会失败。那么信息是不是产品？o书籍上记载的信息有错误造成损害，能否适用产品责任法，追究无过错责任？问题二o病人因就医输血感染肝炎、爱滋病向法院起诉，法院是否可以适用产品质量法？o平时看起来产品的概念很明确，在此却很模糊立法中的一些模糊性概念o违背善良风俗o一般注意o合理期限o正当理由o暴利（百分比）o上述概念在具体案件的处理中都需要进行解释关于善良风俗的例证o台湾民法：违背善良风俗的法律行为无效。o1976年台上字第2436号，原告与一女子同居，赠与女方一处不动产，合同约定：女方一旦停止
3、同居关系，须将不动产返还男方。后果然如此，男方诉求返还财产。法院判决：赠与合同约定内容违反善良风俗，行为无效二、什么是法律解释o1、解释与解释学o解释（interpretation或construction）意为说明某语词的含义或诠释某语词的意义。o有关理解和解释的学问为解释学（诠释学 Hermeutics)oHerlmese (赫尔墨斯）o神学解释学 文学解释学 历史解释学 哲学解释学 法律解释学2、法律解释的含义o裁判解释，法官在裁判过程中针对个案事实对法律规范、法律事实以及规范与事实关系所做出的解释。o机关解释，有权的国家机关依照一定的标准和原则，根据法定权限和程序，对法律的字义和目的所
4、进行的阐释。机关解释（有权解释）o有权解释又可分为立法解释、司法解释、裁判解释和行政解释o立法解释即制定该法律的机关对该法律所做的解释，这种解释与法律有同等效力o司法解释即司法机关（法院、检察院）所做的解释o行政解释即行政机关在其职权范围内对如何具体应用法律所做的解释有权解释的具体范围o全国人大常委关于法律、法令条文所做的解释就是立法解释，省、自治区人大常委对地方性法规条文所做的解释也具有立法解释的性质o高法对审判工作中具体应用法律、法令所进行的解释和高检在检察工作中具体应用法律、法令所做的解释属于司法解释，是两院所做的对其下 属机构有普遍约束力的司法解释o国务院及其主管部门对不属于审判和检察
5、工作中的其它法律、法令如何具体应用的解释，以及省、自治区、直辖市人民政府主管部门对地方性法规如何具体应用所做的解释都属于行政解释，是对其下属机构具有普遍约束力的行政解释立法解释o立法解释针对的是一般社会关系o具有普遍的效力o通常由立法者或其授权机构进行解释o立法解释本质上属于立法o解释文件也就是法律规范立法解释o有以下情况之一的，由全国人大常委进行解释： （1）法律的规定需要进一步明确具体涵义的； （2）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的o国务院、中央军委、最高法院、最高检察院和全国人大各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人大常委可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求o常
6、务委员会工作机构研究拟订法律解释草案，由委员长会议决定列入常委会会议议程o法律解释草案经常务委员会会议审议，由法律委员会根据常务委员会组成人员的审议意见进行审议、修改，提出法律解释草案表决稿o法律解释草案表决稿由常务委员会全体组成人员的过半数通过，由常务委员会发布公告予以公布o全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。 例证o山西太原铁路局实行有偿供水o铁路法13条：铁路运输企业应当采取有效措施做好旅客服务工作，提供饮用水o提供是有偿还是无偿o铁道部解释：指无偿供应司法解释（规范性司法解释）o包括最高司法机关（最高人民法院和最高人民检察院）所制定发布的司法解释文件o裁判解释，为个
7、别性司法解释，体现为法官在具体案件的法律适用中在判决、裁定等法律文书中所作的解释o前者的目的和功能主要在于统一司法适用；而后者的目的和功能就是进行具体法律适用。前者具有普遍的约束力；并且是公开发布的、权威性的，事实上已成为可以援引的准法律渊源；后者则是针对具体个案的，其效力是个别性的 规范性司法解释o司法解释的根据是审判权o司法解释有意见、批复、复函、解答、规定等类型o司法解释实际是针对一般关系应适用的普遍规则o具有普遍的效力关于司法解释的例证o95年担保法96条，2000年关于适用担保法若干问题的解释134，还不包括在此之前颁布实施并与现行解释不冲突的各种批复、意见、解答等o2001年关于确
8、定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释12条例证o担保法49条：抵押期间，抵押人转让已经办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或未告知受让人的转让行为无效o解释67条：抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或未告知受让人的，转让行为有效o法律的意义只有在遭遇事实时才释放o法律解释应该是法官针对个案事实对法律意义做出的裁判解释3、中国语境下法律解释的理解o中国语境下的法律解释为宪法所授予的法律解释权o事实上否定了法官在个案中的法律解释权 当下法律解释体制的弊端o（1）规范性司法解释的膨胀，最高院成为名符其实的“公共政策法院”，司法解释
9、容易突破法律的情况，但未建立对司法解释的立法审查机制o（2）规范性司法解释脱离个案，事实上在履行“造法”职能，不能从根本上解决司法中的疑难o（3）法官为规避职业风险，机械司法，丧失司法独立o（4）地方高院为维护地方利益，争夺区域性的规范性司法解释权，地方保护主义盛行，破坏法律统一和司法公正二、法律解释的目标o（一）客观主义o1、立法原意说o（1）为何追寻立法原意o理性主义的认识论o 笛卡尔开创的认识论哲学奠基了主客二分的认识模式，受认识论哲学的影响，传统解释学将法律解释的过程视为一个主体认识客体的过程，认为解释者在解释法律时能够彻底地排除前见，使解释的过程成为一个主客符合的过程。这实际上认为读
10、者在解读作品时可以不掺杂自己的任何意志，从而恢复客观的立法原意是完全可能的。 三权分立的政治哲学 社会契约论立法权的至上性 权力制衡防止腐败罪行法定的刑法原则o严格遵循立法意图o禁止类推，保障人权o（2）、立法原意是否可能？o要在司法实践中通过历史解释实现立法意图，必须回答这样三个问题：历史上哪些人算是立法者？要如何发现他们的意图？当这些意图在某种程度上互不相同时，它们要如何被结合为合成的整体机构意图？德沃金 孔多赛悖论 孔多赛悖论又称为投票悖论,投票悖论揭示了民主的困境,认为投票只会产生循环的大多数,而不会产生确定的大多数。n n甲甲n nA An nB Bn nC Cn n乙乙n nB B
11、n nC Cn nA An n丙丙n nC Cn nA An nB B2、文本意图说、文本意图说o（1）、为什么追寻文本意图？o哲学根据o文本中心的解释学：区分含义（meaning)和意义(significance)o作品一产生，作者就死亡保罗利克尔o结构主义哲学：文本系统的封闭性、语义指称的有限性（语言的所指和能指统一）o法哲学依据o法治乃规则之治（rule of law）o概念法学：法律乃由概念组成的金字塔结构普赫塔o方法论根据：o通过文义解释和体系解释实现文本意图（2）、文本意图能否实现？o解释的过程是解释学循环过程o法律概念存在中心意思和边缘结构o体系解释无法确定法律概念的语境案例：刘
12、海洋案o（1）第341条：非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪o客观行为不符合：刘行为是伤害、虐待，非杀害、猎捕o主观方面不符合：刘行为无杀害、猎捕故意，只是实验确定动物承受能力o对象不符合：圈养狗熊为驯养动物，非野生动物，亦非珍贵、濒危动物（见野生动物法第2条）o（2）第275条：故意毁坏公私财物罪o对象不符合：财物为无生命体，动物是否为“财物”？毁坏财物，杀害、伤害动物。o按法益分析：动物关系环境利益，应按照侵害环境保护利益的某个罪名判处o其他国家立法例：新加坡伤害、杀害动物罪o结论：对于杀害、伤害动物的行为，并无明确的文本意图3、客观主义的解释实践o德国：普鲁士民法典复审制o法国：拿破仑民
13、法典“法规委员会”上诉法庭（立法性法院）o美国：原旨主义、文本主义的宪法解释o1、哲学基础o哲学：认识论转向解释学转向、语言学转向o我思故我在（笛卡尔），人是理解的存在（海德格尔），语言是存在之家（维特根斯坦）（二）主观主义o2、学说概览o德国：目的法学利益法学自由法学运动o美国：法律形式主义法律现实主义法律实用主义后现代法学o3、社会、政治基础o自由国家向福利国家o司法审查制度的确立o4、解释实践o奥地利民法典o瑞士民法典o美国统一商法典o澳大利亚法律解释法（三）、视域融合说o1、解释学根据：伽达默尔的哲学解释学o视域融合取代主客二分的认识模式o历史：客观历史历史：客观历史效果历史效果历史o
14、解释：探究解释解释：探究解释独断解释独断解释o法律的理解、解释和应用三位一体法律的理解、解释和应用三位一体2、构建针对个案的裁判规范是法律解释的目标 裁判规范是针对具体案件的判决理由，是个别规范。是法官运用各种法律方法所揭示的针对个案的判决理由，是参与诉讼的各种主体间信息交流的结果。（四）中国语境下的思考o1、如何认识中国语境下法律解释的目标问题o独特性：“谁有权解释”、“如何解释”、“解释什么”o解释主体：机关解释裁判解释 最高院由立法性法院上诉法院o解释场合：抽象解释个案解释o解释对象：法律文本法律、事实、法律与事实的互动关系o2、中国法律解释实践的考察 理论上：体制要求立法原意为解释目标
15、 实践中：如何达致立法原意不够明确，司法解释并非强调立法意图，而在于政策；实用主义导向三、认真对待客观性o许霆案：一审判无期徒刑；二审改判五年o药家鑫案与李昌奎案o司法判决有没有一个确定的判决结果？前后不同的判决究竟哪一个是正确的判决？法律解释究竟有无客观性？1、传统法律解释理论中的客观性o本体论意义上的客观性：作为独立于人类观察者而存在的外部实在或客体的客观存在（认识目标的客观性）o认识论意义上的客观性：作为哲学和科学的认识论或知识论的客观性，强调作为公正的探究程序的客观性（认识手段的客观性）o通过科学系统的法律解释方法论，发现法律的客观含义（法律开示模式）o法官排除主观因素深入法律内部观察
16、法律本体论上的客观性2、传统客观性理论遭遇的挑战o解释学转向导致哲学中对传统认识论的彻底解构o法学中的后现代转向彻底瓦解法律解释的客观性3、拯救法律解释的客观性o（1）哈特的语义学理论o中心意思语言的外延具有无可争议的中心领域，法律具有确定性o开放结构道德判断、政策判断、利益权衡发挥作用o语义学意义上的客观性（语言标签理论）o（2）德沃金的整体性法与道德解读o明显法律与隐含法律o建构性解释与整体性解读o法律解释的融贯性（3）波斯纳的客观性理论o本体论上的客观性，与外部实体相符合o科学意义上的客观性，可复现性o交谈意义上的客观性，合乎情理，即不任性、不个人化和政治化（4）适于法律解释的客观性（1）在客观性和科学性的理论前提下，通过经验科学的方法保障客观性，通过先例、现象的分析预测审判结果（布朗诉教育部案）（2）在承认主观价值判断和保障演绎思维结构的前提下，通过对各种价值判断进行衡量的科学论证保证客观性（里格斯诉帕尔默案）（3）通过法律论证在个案中实现正当化和妥当性
