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1、-谈谈我国民法应当成认物权行为谈谈我国民法应当成认物权行为 作者*玉敏/田晓梅 是否成认并采用物权行为理论，是物权立法乃至整个民事立法必须解决的根本的技术问题之一。只有正确地解决了这一理论问题，并使之贯彻于民事立法的始终，才可能使我国的民事立法逻辑严谨，构造清晰，和谐一致。 1989年，梁慧星先生在?我国民法是否成认物权行为?一文中认为：“我国现行法不成认有物权行为，以物权变动为债权行为之当然结果，并以交付或登记为生效要件。1。 这一见解被国内不少论著视为通说。笔者却不敢苟同。去年，X宪忠先生著文?物权行为理论探源及其意义?，对物权行为理论的内容及其对德国民法典的影响，以及我国民法典对物权行为
2、理论应当采取的态度作了精采的论述，笔者深表赞同。2本文拟从立法和交易实践方面， 进一步论证物权行为理论的合理性，期望能对我国民法典的制定有所裨益。 一 物权行为是不同于债权行为的一类法律行为 一概念界定 何为物权行为，我国*学者有二种意见。一种意见认为“物权行为系以物权之得丧变更为直接内容或目的之法律行为；另一种意见则认为“物权行为系由物权之意思表示与外部之变动象征交付或登记相互结合而成之法律行为。王泽先生认为，交付和登记，是物权行为的生效要件，而非成立要件。3另据X宪忠先生介绍， 在物权行为理论诞生地德国，以前权威的观点认为物权行为包括物权合意和交付、登记，而现在大多数学者认为物权行为仅指物
3、权合意。4 本文在物权合意的意义上使用物权行为这一概念。物权行为以物权的得丧变更为内容，是权利人处分其权利的行为，故又称为处分行为。 与物权行为相对应，债权行为系以允诺负担债务为内容之法律行为，并不直接处分其民事权利，故又称负担行为。处分行为和负担行为直观而贴切地反映了这二类法律行为的不同特点。 王泽先生在?民法物权?一书中列举的物权行为有物权契约和单独行为二类。物权契约按标的物的性质再分为动产所有权转移契约、质权设定契约，不动产所有权转移契约、抵押权设定契约。单独行为指抛弃行为。另外，债权让与和债务免除为准物权行为。 二物权行为和债权行为之比较 为了正确认识物权行为及其与债权行为的区别，让我
4、们从内容、效力和有效条件三个方面，将物权行为和债权行为加以比较。 1.内容 债权行为以在当事人之间设定债权债务关系为内容。如买卖合同的内容是，一方许诺承担交付标的物并转移其所有权于他方的义务，他方则许诺承担承受标的物并支付价金的义务。物权行为则直接以物权的设定、变动为内容。如买卖合同的当事人之间一方将标的物及其所有权移转于对方，对方承受的合意。 2.效力 债权行为的效力是在当事人之间产生债权债务关系，?民法通则?第84条对此有明确规定。该条第2 款还明确指出：“债权人有权要求债务人按照合同的规定或者法律的规定履行义务。说明民法通则明确规定债权的效力在于“请求，而并不直接发生标的物所有权转移的法
5、律效力。?德国民法典?也明确规定：“债权人因债的关系得向债务人请求给付该法典第241条。 物权行为的效力则是以交付或登记为条件产生标的物所有权转移或他物权如抵押权产生的法律效力当事人另有约定者除外。质言之，债权行为不能直接产生物权变动的法律效力，物权变动须通过物权行为实现。 3.有效条件 作为法律行为，物权行为和债权行为都必须符合法律行为的条件，即行为人有相应的民事行为能力，意思表示真实，内容合法。法律对行为的形式有特别要求的，还应当遵守法律规定的形式。此外，物权行为还必须具备让与人对让与标的物有处分权的条件，无处分权人所为之处分行为，非经权利人事先同意或事后追认，或行为人于事后取得处分权，行
6、为无效。而债权行为无此要求。因为债权行为不是处分行为而是负担行为，即允诺负担义务的行为，只要当事人的允诺不违反法律和公序良俗，则法律不应否认它。在经济生活中，许多合同在订立时其标的物尚未特定，甚至并不存在，根本谈不上出卖人对其有无处分权的问题，但这些合同的效力是不容置疑的。即使以特定物为标的的合同，订立合同时出卖人对标的物无处分权，理论上讲也不应因此而影响合同的效力，如果在履行期到来时出卖人不能取得对该标的物的处分权，也只能让其承担违约的责任而不是宣告合同无效。债权合同的这一特点，使其能够适应市场经济的需要，充分发挥搞活流通、活泼经济的根本法律形式的作用。而且，只要我们坚持物权行为让与人必须对
7、让与之标的物有处分权，即可维护良好的流通秩序。 综上所述，物权行为是在内容、效力、有效条件方面都不同于债权行为的一类法律行为。 二 交易实践中是否存在物权行为 民法是否应当成认物权行为，归根结底取决于交易实践中是否存在独立于债权行为之外的物权行为。为此，我们有必要对引起物权变动的交易过程作一番分析。我们以典型的转移财产所有权的合同非即时清结的动产买卖合同和房屋买卖合同为例，来分析一下交易过程中是否存在着区别于债权合同的物权合意。 否认物权行为的人认为，移转标的物所有权是买卖合同的当然内容，交付是履行买卖合同的行为，不是一个独立的法律行为。诚然，交付是履行买卖合同的行为，但是，履行行为是属于事实
8、行为还是法律行为呢.事实行为的特点是，法律直接依据事实本身确认其效力，而不考虑行为人的意思。法律行为的特点则恰恰在于以意思表示为要素，而且法律赋予行为人的意思表示以法律约束力。买卖合同的履行不仅要有转移标的物占有的行为，而且必须有移转标的物所有权的意思。法律是基于当事人的意思，而不是仅仅根据移转占有的事实来确认其法律效力的。否则便无法解释，为什么同样是移转占有，其法律效力却有移转所有权、移转使用权、移转占有权之区别。人们可以说法律效力上的这些区别是因为移转占有行为所依据的原因行为不同，但是，我们也必须成认，依据不同的原因行为移转标的物的占有时，行为人的意思是不同的。正如萨维尼在?当代罗马法制度
9、?一文中所指出的：“交付是一种真正的契约，因为它具备契约概念的全部特征：它包括双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示，。 从合同履行的实践来看，履行主体必须具有相应的民事行为能力，能够对履行过程中一系列法律问题作出判断和选择。例如，作为债务人一方，是实际履行合同还是依法行使抗辩权或抵押权，作为债权人一方，是承受履行还是拒绝承受履行，依法提出异义或解除、变更合同，都与当事人利益攸关，需要当事人在分析判断的根底上慎重作出意思表示。如果行为人意思表示不自由或有瑕疵，例如是在被欺诈、胁迫的情况下，或是基于错误认识所完成的交付行为、就是无效或可以撤销的。这充分证明了履行行为是一个法律行为而非事实行为。
10、 如果说普通动产买卖中债权行为和物权行为的界限还不是十分清楚，还需要借助于“默示行为来说明“物权合意的存在，则，在不动产和特殊动产买卖中，物权行为的独立存在则是十分清楚和明确的。试以房屋买卖为例说明之。 我国房屋买卖的程序是，首先由双方当事人达成关于房屋买卖的协议，然后到房地产交易所签订正式合同，之后，由双方当事人共同填写?房屋买卖审批表?，请求交易所对房屋买卖进展审批。此时，出卖人即应将产权证交给交易所。交易所对合同内容及房屋情况进展内审外查审查内容包括产权是否清楚、有无争议、有无主*优先购置权者，产权证记载和现场勘验是否相符，是否属于依法不准买卖的房屋等，经审查符合法律要求者即依法批准，当
11、事人在缴纳各种税费后，由买受人申请产权转移登记。登记机关依法登记后，房屋买卖即告完成。对这一过程进展分析后可以清楚地看出，当事人之间的买卖合同属于债权行为，而共同申请对房屋买卖审批的行为则属于物权行为。因为当事人在申请审批表内所表达的已经不是仅仅负担转移房屋产权义务的债权合意，而是实际转移房屋产权的物权合意。审批机关所审批的，也正是这个物权合意而非债权。因此，可以说我国的房屋买卖须经过三个程序：债权合意、物权合意和登记。笔者认为，这三个程序不仅是我国目前交易实践中采用的，而且在理论上是合理的、必须的。唯一需要研究的问题是，作为债权行为的房屋买卖合同，应当以到交易所签订标准合同为必要的形式要件，
12、还是以公证的书面合同为形式要件。 综上所述，在动产买卖和不动产买卖中，都存在着一个不同于债权合同的物权合意，不过在动产买卖中，这个物权合意往往包含在交付行为之中。在其他发生物权变动的场合，如质权、抵押权的设定，互易、赠与等，与此同理，在此不予赘述。 三 一些有代表性的立法对物权行为理论的态度 一般认为，各国民法对物权行为理论的态度可分为四种类型。 第一种立法采纳物权行为无因性理论，认为物权行为是独立于债权行为的一类法律行为，物权行为的效力不受债权行为的影响。?德国民法典?是典型的代表。 该法典在契约之债局部第313条规定：“1. 当事人一方负担让与或受让土地所有权为义务的契约，需有公证证书。2
13、.未遵照上述形式订立的契约，在完成让与和登入土地登记簿册后，其全部内容为有效。这一条是关于债权行为形式要件的规定。该法在关于土地权利的通则一章第873条1规定：“为了让与土地所有权、为了对土地设定权利，以及为了让与此种权利或对此种权利变更设定其他权利，除法律另有规定外，应有权利人与相对人对于权利变更的协议，并将权利变更登于土地登记簿册。该条规定是关于物权变动的规定，即物权的取得需有“权利变更的协议。 “权利变更的协议终究指的是什么呢. 该法典第925条关于土地所有权协议让与的规定，可以向我们解释这个问题。 该条规定：“依第873 条规定在移转土地所有权时须由让与人和受让人成立协议者协议让与，应
14、由当事人双方同时到场，向主管登记所表示之。该条规定说明其第873 条所说的“权利变更的协议指的就是双方当事人在登记机关共同表示之移转土地权利的意思。至于意思表示的形式该条未作规定。将上述三条规定联系起来可知，按德国民法典规定，通过买卖合同取得土地所有权须经三个法律程序：第一，双方订立经公证的买卖契约；第二，双方共同到登记所表示移转土地所有权的意思；第三，登记所进展产权转移登记。至于“权利变更的协议和根本法律行为即债权合同的关系?德国民法典?第925a条规定：“协议让与的意思表示仅在依第313条第1款规定，提示或同时成立关于协议所必要的证书时，始得承受之该条系根据1953年3月5日法律增订。该条
15、规定起码说明，当事人申请变更土地权利时，须提交符合形式要件的债权合同。 关于动产让与?德国民法典?第929 条规定：“为让与动产的所有权，必须由所有人将物交付于受让人，并就所有权移转由双方成立合意。该条规定说明，动产所有权的移转也须经债权行为、物权行为和交付三个程序。 第二种立法虽成认物权行为，但不成认物权行为无因性理论。?瑞士民法典?是典型代表。 该法典第656条规定：“取得土地所有权， 须在不动产登记簿登记。其第657条规定：“转移土地所有权的契约，不经公证， 无约束力。关于登记的要求，该法典第963条规定：“不动产登记， 须依不动产所有人的书面声明作成。该所有人对该不动产须有处分权。此处
16、“所有人，参照该条第二款的规定，应解释为让与人。5 关于不动产变动登记和原因行为的关系?瑞士民法典?第974 条还规定：“凡无法律原因或依无拘束力的法律行为而完成的登记，为不正当。对于不正当的登记，受害人得诉请更正登记。一般认为，此规定说明该法典采有因说。但是，“无拘束力的法律行为是否仅指原因行为尚值得研究。 由上述规定可知，按?瑞士民法典?的规定，通过买卖取得不动产所有权也须经过三个法律程序，即原因行为、登记承诺和登记。登记承诺按其性质应为物权行为。瑞士民法典与德国民法典规定的区别在于：第一，后者规定登记的依据是双方关于权利变动的协议，即物权合意，前者规定为所有人的登记承诺；第二，前者明确规定无法律原因或依无拘束力的法律行为而完成的登记为不正当，得请求更正，而后
