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1、本文格式为Word版，下载可任意编辑论权利冲突中的权利位阶 论权利冲突中的权利位阶 模范法学视角下的透析 来源：中国论文下载中心 06-05-25 10:04:00 ：林来梵 张卓明 编辑：studa9ngns 一、 引言：一个另类的“权利对等养护”问题 刘作翔在权利冲突的几个理论问题一文里，提出了“权利能否得到对等养护”的问题。值得留神的是，他这里所说的对等养护，不是通常所指的“主体之间的对等养护”，而是指“权利类型之间的对等养护”。对此，刘的概括设问是：在一个权利体系中，各种权利在“学理上的以及法律上的划分，是否就意味着它们之间自然的有位阶关系？权利体系中的各个权利种类之间有无大小、上下、
2、主次等分别？是否认为在发生权利冲突时，有些权利种类相对于另一些权利种类就显得重要，因而优于另一些权利？” 刘作翔是针对苏力的官司、邱氏鼠药案和言论自由一文中有关“言论自由的重要性”观点而提出上述问题的。他以言论自由和人格权的冲突为例，指出苏力、贺卫方、王利明、杨立新等学者貌似都有一个思维，即认为权利种类是不“对等”的，他们或是认为言论自由重于人格权，或是认为人格权重于言论自由。而在刘作翔看来，“虽然权利体系来自法律体系，但权利体系不等于法律体系。任何一个国家的法律体系都有一个位阶关系，但权利体系并没有位阶关系，权利体系内的各权利种类之间应是对等的。我们就不好笼统地说，哪种权利优于哪种权利。我们
3、很难说根本权利就重于普遍法权利，言论自由就重于名誉权；我们也很难说实体权就重于诉讼权。”为此，他看法“权利的对等养护”应作为解决权利冲突的一个原那么。 其实，在刘作翔特意提出前述诘问之前，已有学者论及这一问题，如关今华在一篇特意驳斥的官司、邱氏鼠药案和言论自由的文章里说：“言论自由和人身权是两种同等重要的法律权利，两者不存在主次之分和何者优先的问题”。饶好玩味的是，关今华也看法把“权利均衡”作为解决权利冲突的重要方式，但认为权利均衡的依据正是来自“法定权利在各种层面上的对等性和相互之间的制约性。”1 众所周知，通常所言的“权利的对等养护”指的是各个可辨识的权利主体是否得到第三者的对等对待，如德
4、沃金所说对等，指的就是公权力对各个人的“对等的崇敬和关切” （equal respect and concern）， 而上述的争议焦点那么涉及各种权利的类型是否得到对等养护。这不得不说是一个新的问题，也是一个颇有“另类”意味的问题，但它却不无意义，由于内中终究含有理论上的设问要素，并牵扯出种种法学上的其他论题。 本文不计划直接切入这些论题的实质核心，而是首先通过厘清有关争议的各种观点，沿着问题开展的规律方向，渐次地探讨争议中所涉及的实质性论点，结果从问题解决的阅历中，引出我国法学理论研究中有关方法转换的话题。 二、有关分歧的概括构图 本来，苏力也供认“法学家可能无法仅仅以法律效力的等级性等法理
5、原那么来支持这种或那种观点，而务必深入分析这种权利的冲突”，强调“法律面前人人对等”的原那么，甚至指出该原那么不仅仅指“王子与庶民同罪”，“它至少还指法律对各种权利的同等养护，而不是指在个案中给弱者以更加的养护”。那么，刘作翔与他的分歧何在呢？这就有必要简洁梳理一下苏力关于“言论自由的重要性”的论证思路。 苏力是从分析“秋菊打官司案”和“邱氏鼠药案”两案启程的，但他像通常所做的那样“大处着眼，小处着手”，实际上是关注“正在发生的或即将发生的诸如此类案件中表达出来的当代中国社会中的权利配置问题”，为此把两案中言论自由与肖像权和名誉权的冲突问题，提升到权利冲突的一般理论层面上加以议论。 苏力以科斯
6、的“权利的相互性” 理论来理解权利冲突的实质，供认权利通约和配置的可能性和必要性，并以社会功利原那么，即“制止更大的伤害，或产生更大的总体社会效益”作为权利配置的根本原那么。其权利配置是指“制度化的权利配置”，“这种权利配置以宪法或成文法的规矩形式将权利规定下来，或通过司法先例而确立为原那么，并通过法学家的理论阐释来限定和解释”。苏力就是在制度化权利配置的背景下斟酌上述两案的，其最终的结论是倾向于强调“言论自由的重要性”，即认为言论自由相对于肖像权和名誉权具有优先性。主要论据是： 1.言论自由在规律上的优先性。苏力认为对初始权利举行配置务必有这样一种机制或“市场”，“使得利益相关者都能够表示出
7、他们对权利的偏好或他们对这些权利的相对重要性的判断”，而言论自由本身就是这样一种公共选择或社会选择得以举行的先决条件和前提条件，因此成为一种“规律上的先在”。这鲜明是来自美国宪法解释中的“双重标准理论”。有关这一点，下文再说。 2.言论自由的优先在现实上的必要性。就此，苏力进一步针对我国国情提出了三点现实上的论据。首先是由于言论自由的优先配置所产生的制度效用，即，它能给现代社会带来巨大的实际效益。他认为这也反映在“近代以来世界各国一向将言论自由”“规定为公民的根本权利”，“而肖像权和名誉权一般都由民法来养护”这一点上。其次，言论自由对于“我们这个民族的社会科学文化经济政治的进展来说，对于我们这
8、个正在改革、追求更为开放的社会来说”，更加显得重要。再次，贾氏的伤害片面是由于“我们社会中的某种封闭性”造成或促成的，所以“更大程度的言论自由可能是从根本上变更贾氏以及与她好像的其他人的境遇的最深刻和最有力的途径”。 当然，苏力并不供认“言论自由的重要性”是十足的，而是提出了较为严格的可以限制言论自由的条件，并认为只要得志该条件，“概括个案中的权利是可以变更的”，但这种变更务必“不变更或危及变更这种总体的、制度化的权利配置”。而贾氏和邱氏的诉讼苦求那么构成对言论自由的实质性限制，因而务必让位于言论自由。这种说法也是源自于美国的“双重标准理论”。 由上可知，苏力的结论虽然乃由两个法律个案而得出，
9、不乏考虑到权利冲突的概括性，但把结论上升到一般理论的高度，便赋予结论确定的普适性。譬如他对言论自由的限制所提出 的严格条件对类似的案件就具有指导意义，由于它是经由法官审判而形成的“规矩”，可弥补法律的空白。他本来就断定两案是“难办的案件”，即hard cases，所以需要法官的解释，甚至是“造法”。这又与他的“前见”相关，即认为制定法在很大程度上是不确定的，所以权利的界限往往是不明显的。 与此不同，刘作翔认为，“在大多数权利冲突案件中，法官最终也都是按照法律的规定和依据作出了判决。有些案件那么是由于立法的阙如”。可见，他倾向于法律确实定性，认为司法和法官的主要作用在于适用法律，而不是“造法”，
10、因此，他关注的是在权利配置好的状态下司法对概括权利冲突的解决，提防的是司法的纠纷解决功能。 可见，讨论的片面缘由乃在于他们两人持有不同的理论预设和视角，尤其是刘作翔，貌似不是完全在同一个问题的层面上直接与苏力开展讨论的，但他所提出的问题的意义也正在这里。苏力结合两案在“造法”的意义上论证“言论自由的重要性”，以及可以限制言论自由的严格条件，并进一步以两案中的肖像权和名誉权不符合该限制条件为由来论证案中言论自由的优先性，这貌似是以“言论自由的重要性” 这一普适性结论为由而认定原告败诉，而刘作翔那么辩论说，“假设一种权利（如言论自由）明显地进犯了另一种权利（如人格权），或者相反，我们就不能以所谓哪
11、种权利的?重要性?作理由，而作出一种不问?青红皂白?的判决”。这实际上引出了权利位阶的问题。鲜明，刘作翔否认权利位阶的存在，而苏力的论述中隐含着供认权利位阶的观点，这是一个无法绕开的争议。 那么，到底是否存在权利位阶？假设存在的话，位阶秩序的状况如何？是否可以将权利位阶的秩序作为解决概括权利冲突的普适性依据？这确实是值得深究的问题。 三、权利的位阶与“对等”的臆想 如前所述，“权利的对等养护”一般是指权利主体之间的对等养护，也即公民的权利主体资格、权利（法律）地位之间的对等，在此形成了“法律面前人人对等”的法治原那么。综观各国的理论，概莫如此。而刘作翔所看法的“权利的对等养护”，除了第一层涵义
12、之外，还包括权利类型之间的对等，并因此得出权利体系中不存在位阶秩序的结论。在这一点上，尽管刘作翔提出了一个很有意义的问题，但难以挑战苏力的前提。由于，无论从纯粹的法学理论上还是从实定法的实际运作上来看，他所看法的权利类型之间的对等，或许都是一种独特的臆想。 之所以如是说，是由于调整各种权利的冲突往往涉及对权利的价值评价，而这种评价的启程点和结果均显示权利类型之间的非等值性。诚如美国法哲学家E?博登海默所指出的那样，法律的主要作用之一就是调整及调和种种相互冲突的利益，而“这在某种程度上务必通过公布一些评价各种利益的重要性和供给调整这种种利益冲突标准的一般性规矩方能实现”2（p.398）。德国的利
13、益法学及由此而进展出的评价法学更明确供认，法律的目的就在于“以赋予特定利益优先地位，而他种利益相对务必作确定程度退让的方式”来规整个人或团体之间的被类型化的利益冲突3(p.1)。 可以说，在权利的体系中，权利位阶的存在根本上是一个不争的事实。刘作翔不同意苏力 有关“言论自由的重要性”的观点，但事实上在现代大量国家，言论自由无论在法模范上还是在法学理论中确实都被赋予确定的优越性，如前所述，苏力的这一观点本身就是来自美国的“双重标准理论” （The Theory of Double Standards）。该理论是美国联邦最高法院在1938年的United States v. Carolene Pr
14、oducts Co.一案中进展出来的， 主要是认为言论、出版、集会等表达自由在整个宪法权利体系中处于“优越的地位”（preferred position），为此较之于其他的宪法权利，尤其是较之于财产权等经济上的自由权，务必得到更加有力的保障，概括做法是：对那些以此为规制对象的立法的合宪性审查，可采取比规制后者之立法的有关审查更为严格的标准。其理由是，对于那些以规制社会经济生活为对象的立法，假设法官以自身的社会哲学去对抗由人民选举产生的立法机关中的多数派的决定，就可能有悖于民主主义的精神；然而，立法上的决定终究务必保证将来的多数派可以通过和平和民主的途径加以变更的可能性，而对以规制精神自由为对象的立法采取比较其他立法更为严格的审查标准，正是为了维护和实现这一目的4(p.153)，否那么就堵塞了公共选择或社会选择的正值途径，破坏了它们得以举行的前提条件。前述苏力所说的言论自由在规律上的优先性，就源自这里的想象。 言论自由所享有的这种“优越地位”，并非在美国所独有，在其他西方宪政国家亦然。德国的大量判例也显示了对言论自由的重视，如前西德联邦宪法法院在1958年出名的“吕特事情”一案中就曾判示：对于自由主义的民主国家而言，言论自由具有一种“十足的”、“本质的”的价值，并构成全体一般自由的根基。勿需多言，这种观点与美国法院的“双重标准的理论”具有异曲同工的韵味。
