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1、第三章 检察权的性质第一节 “行政权说”考察两大法系的相关做法，我们基本上可以得出这样一个结论：不论是大陆法系国家还是英美法系国家，整体上来讲，都将检察机关定性为行政机关，又非纯粹的行政机关性质。各国普遍认可检察官具有行政和司法双重身份的属性，只是不同国家偏好不同。有的国家倾向于认为检察权是司法权，检察官是司法官，如意大利和德国；有的则倾向于行政权，如美国。作为国际范围内检察权理论研究的重要组成部分，我国学术界对检察权性质的界定也主要有“行政权说”和“司法权说”两种主流。（当然还有“双重属性说”和“法律监督权”）这两种观点虽然揭示了检察权某个或某些方面的属性，但都没有全面地反映检察权的本质特点
2、。一、“行政权说”的依据提倡“行政权说”的学者主要有以下三点立论：（一）从检察权的活动方式来看，侦查活动的浓厚的目的性就必然决定了检察权的运作方式具有极强的主动追究性和干预性。（二）从检察权的活动原则来看，检察职务的可代理行使性也具有明显的行政特点。所谓检察职务的可代理行使性，是指除法律作出特别限制以外，上级检察官有权指定某下属检察官代理自己履行检察职务，也有权亲自履行或者转交其他下属检察官履行某下属检察官的检察职务。这也正是参与诉讼、出席法庭的检察官即便是中途替换亦无碍于法庭审判的原因之一。（三）从检察权的组织结构来看，“检察一体化”与上命下从的行政领导体制同出一辙。“检察一体化”显著地表现
3、为两个方面：一方面就领导体制而言，上级检察院对下级检察院、上级检察官对下级检察官拥有指挥监督的“指令权”，而下级则有服从义务；另一方面就责任体制而言，检察权实行“检察长负责制”，由检察长统一、独立负责。各级检察院所属的检察长在对外行使检察职务时，系检察长的代理人。二、“行政权说”的缺陷 （一）同样是以上三个方面，我们知道，侦查权具有行政性质无可厚非，但是从前文的介绍不难发现侦查权只是三项基本检察权中的一项权力，如果因为侦查权具有行政性便断然将检察权归口为行政权难免过于牵强附会。（二）再者，“检察一体化”也只是检察工作体制中的多项原则中的一项，而绝非唯一一项，不能反映检察权的全貌和根本特征。事实
4、上，检察官在行使检察职务时仍然享有较大的相对独立的权力。这在另外一个层面上抹煞了检察权的司法性。（三）我国的检察权与行政权有很多相似之处，但二者截然不同。就本质而言，检察权是一种程序性的权力，而不是实体性的权力。相反，行政权却是一种实体性的权利。第二节 “司法权说”一、“司法权说”的依据主张“司法权说”的学者则大致提出了以下五点论据：（一）从检察权的活动特点来看，检察权中的公诉权是具有司法性质的权力。尤其是不起诉的决定，同法官的行为极其相似，都是适用法律的过程，即“司法”的行为。（二）从检察权的活动目的来看，检察权的行使是以实现法律和维护公共利益为宗旨。检察官享有“法律守护人”的地位，在查明事
5、实和作出法律判断方面，检察官和法官怀有同样的目标，即实现法律和维护公共利益。（三）从检察官的身份独立性来看，这主要表现为：（1）只有检察长对检察官享有指令权，检察官只对检察长负责。（2）检察长对检察官的指令权是有限的，检察长的指令不得违反法律，检察官在法庭上的表达自由，不受检察长指令的限制。（3）检察官应当根据自己掌握的案件材料和对法律的理解作出独立的判断，提出自己的书面意见，经检察长同意成为检察院的决定。（四）从检察官的职业保障来看，为了使检察官在行使检察权时免受外部势力的干扰，公正无私地办理案件，许多国家的法律规定了检察官享有相同或近似于法官的职业保障，我国也不例外。二、“司法权说”的缺陷
6、尽管我国宪法把人民检察院和人民法院规定在一起，传统的观点也认为，我国的司法机关包括人民法院和人民检察院，但是现在检察权与司法权（狭义的司法权，即审判权）有本质的区别：（一）首先，检察权不具有终结性，而终结性是司法权最主要的特性之一。如检察权中的公诉权、抗诉权只是具有引起诉讼发生的效力，并不是最终的判决。那么刑事不起诉制度是不是一种终结性的权力呢？也不是。刑事不起诉制度仅仅是一种程序性制度，它表示国家权力对一种行为进行刑事追究的放弃，不涉及对案件的实体评价（不起诉仅仅表示程序上的无罪，而不能理解为实体上的无罪），更何况受害人仍然可以进行自诉，以追求某种实体的评价结果，因此也不具有终结性。（二）检
7、察权不具有被动性。侦查权和追诉权体现了检察机关代表国家主动追究犯罪嫌疑人的刑事责任，因此本质上仍然是主动的。（三）检察官不具有完全的、个体的独立性。司法权的独立性，不仅仅是指司法机关独立于立法、行政机关，其在司法机关内部上下级之间也是具有独立性的，仅仅存在审级分工，而不具有官僚性（不含贬义），我国的检察机关只是独立于行政机关，但上下级之间却是领导与被领导、命令与服务关系，这种权力配置的设计，明显是为了强调确保国家法律的统一实施。第三节 我国检察权的本质属性一、法律监督的概念、内容具体谈到“法律监督”的涵义，我国理论界存在诸多不同的观点，代表性的观点有以下三种：（一）第一种观点是“国家权力论”。
8、即认为“所谓法律监督，是指对法律的执行和遵守情况的监督，是国家维护法律统一、正确实施的一种权力。”或者表述为：“法律监督是国家权力机关和由国家权力机关产生的检察机关对宪法、法律的执行和遵守情况实施监督，以保证宪法、法律在全国范围内统一、正确实施的活动。它是宪法、法律赋予特定机关的一种权力，其性质区别于行政监督和其他对特定范围法律、法规的监督，更不同于起一般保证作用的党的监督和人民群众的监督。”这种观点将法律监督纳入国家权力系统来阐述其涵义，突出其权力本质。（二）第二种观点是“检察制度论”。具体认为“检察机关是国家的法律监督机关，检察制度就是法律监督制度。”检察也是监督，是一种特殊性质的监督，即
9、法律监督。它有别于党的监督、群众监督和行政监督。（三）第三种观点是：“权力制度混合论”。其表述为“就一般而论，法律监督，是指对法律的执行和遵守情况的监督”。这种观点将“法律监督”划分为“一般意义上的法律监督”和“严格意义上的法律监督”，并认为法律监督（一般意义上的）与检察制度（严格意义上的）具有重要的联系，检察监督是法律监督的一个重要组成部分，但这并不妨碍人民代表大会、政府各主管部门、人民群众及各种党派同样拥有对宪法、法律的适用和遵守进行监督的权利（力）。以上三种观点对“法律监督”的理解都是有其合理性。“国家权力论”从本质上解决了“法律监督”是什么的问题。它是一种可由多个主体行使的监督宪法、法
10、律适用和遵守的国家权力（利），主体的非单一性决定了“法律监督”表现形式的多样性。“检察制度论”则进一步解决了“法律监督权”如何运作的问题。虽然“法律监督”的形式多种多样，但在实际运作过程中，绝大多数情况是由检察机关完成的。于是，宪法便赋予了检察机关“专门的法律监督机关”的法律地位，由它专门、独立地行使“法律监督权”。这便有了所谓的“一般意义上的法律监督”和“严格意义上的法律监督”的划分。二、专门的法律监督权的理解（一）专门的法律监督权不是一般法律监督权、最高的法律监督权。我国检察机关的性质是国家法律监督机关的这一根本原则是以列宁的法律监督思想为指导的，然而，我国检察机关的建设并没有完全照搬列宁
11、的法律监督思想，而是根据中国的实际情况发展了列宁的理论。自1979年修订人民检察院组织法，就没有再赋予最高检察机关对国务院各部门以及地方各级国家机关是否遵守法律享有的“一般监督”的权力，而是将其绑定在“专门的法律监督机关”的位子上。相反，所谓的“一般监督权”以及“最高监督权”永久归属于我国的权力机关人民代表大会。（二）同时，“专门的法律监督机关”又绝非“专门的司法监督机关”。司法监督是指检察院只担负对公安机关、人民法院、劳改劳教机关有关司法活动的监督。至于对其他机关的活动实行法律监督的任务则由国家权力机关和有关行政监督部门等来完成。将检察机关界定为“专门的法律监督机关”的观点看似抓住了当前检察
12、监督的主要内容，实际上是对我国检察机关职能的缩小，是对我国检察权的法律定性的抹煞。三、法律监督权是检察权的准确界定（一）宪政结构决定了检察权的法律监督权性质。议行合一不同于三权分立。 “三权分立”作为一种独立的权力形态，起始于资产阶级革命取得胜利之后。依据资产阶级启蒙思想家卢梭、洛克、孟德斯鸠等提出的三权分立学说，将立法机关、行政机关、司法机关分立，分别行使立法权、行政权、司法权。三权之下再没有其他独立的权力存在。在此种权力模式下，检察权理所当然不能与行政权、司法权居于同一位阶，而成为三权之外的第四极。这也便有了检察权究竟归属于行政权抑或司法权的理论纷争。我国的宪政模式与此不同，但这并不否认我
13、国法治国家的性质。法治（rule of law）是人们通过或主要通过法律对国家的治理而求进入理想社会的一种社会控制模式。法治既是一种治国方式和社会控制模式，又是一套价值系统，因此，法治和宪政紧密相连，没有宪政即没有法治。无论是“三权分立”还是“议行合一”的宪政模式都是法治的具体体现。在“三权分立”的宪政体制下，三权的重心不在“三权”而在“分立”，在于三权相互之间的“制衡”。基于三权的平等性和位阶同一性，它们之间相互牵制和监督的方式多种多样，而检察权不论是属于行政权还是司法权的下属权，都是用于制约对方的监督体系中的一颗重要“棋子”。在我国“人民代表大会制度”的宪政模式下，位于权力最高位阶的是人民
14、代表大会，其下属四个平行的权力：行政权、检察权、审判权和军事权。行政权和审判权产生于立法权而并不能与其形成相互制约、监督和平衡。处于高一位阶的立法权在监督行政权和审判权中出现诸多不便，于是检察权便应运而生了。权力必须制衡，这是法治和民主文明的基本要求。检察权不论是在“三权分立”还是“议行合一”的宪政模式下都是一项用于制衡和监督的重要权力。不同的只是在“三权分立”模式下，检察权依附于行政权抑或司法权而存在，而在“议行合一”模式下具有独立的法律地位，即专门的法律监督权，正所谓“橘生淮南则为橘，橘生淮北则为枳”。（二）肯定检察权的法律监督监督权的性质，并不排斥它同时具有行政权和司法权的属性。应该说在
15、司法体制上来说，检察机关是司法机关的一部分。这种认定是有着非常积极的意义的：一方面是有因为检察机关以司法的方式行使着司法性权力和功能，这已经由最初的习惯标准上升为了一种法定标准。另一方面，司法权属性的定位，有利于保障检察权行使的独立性、检察机关严格执法和有效监督。当然从检察权的行使方式上来说，我门又不能抹杀检察权的行政特性。检察系统内部这种纵向的领导关系既为有效开展检察业务所需要，又有利于在检察活动中加强监督约束，防止个别检察官滥用权力。这正如日本学者指出，侦查活动中的检察官，具有司法警察的机能，在公诉活动中的检察官则有法官的机能。前者强调严密的组织协调，行政性特征十分突出；而后者则更多地体现亲历性、判断性、裁量刑与处置性，是检察活动司法性的集中体现。那么，对这些不同的业务和从事这些业务的检察官应该实行不同的
