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1、浅议新民事执行理念下中请执行人的意识和作为作者：姜安国董正远 发布时间：2009-01-22 14:35:15称执行难为“天下第一难”并不为过，1999年7月，中共中央11号文件转发中共最 高人民法院党组关于解决人民法院“执行难”问题的报告，2002年11月，党的十六大报 告又提出要“切实解决执行难”。近年來，法院系统大刀阔斧的进行了执行改革，大多法院 适时更新了执行理念，一定程度上缓解了 “执行难”。民诉法修改后，更新和确立了一些执 行新理念，申请执行人为了促成自身债权的最终实现，也需要更新固有的传统理念。一、当前民事执行新理念民事执行的基本理念就是对民事执行法律制度的认识和看法，以及在此基
2、础上形成的有 关民事执行的价值判断和价值取向。新民诉法进一步确立了程序正义、执行穷尽、强制在先、 执行公开等新的执行理念。1、程序正义长期以來,社会各界尤其对法院执行工作怨声载道，人们己普遍形成一种观念：法院怎 么判的，就必须怎么执行，否则，就是“空调白判”，就是“法律白条”，这个认识的误区在 于对法院执行职能的误解。执行工作长期以来重结果轻程序，把结果公正视为执行公正的全 部或主要内容，突出地表现在对执结率、到位率质效的过份追求上。任何权力的行使都应该 遵循一定的程序。要实现执行的规范化，首要的就是强化程序意识，提倡程序正义。只有依 法执行，才是公正执行，否则，即便案件得到执结，法律的严肃性
3、，法院的公正、权威形象 也会受损。执行程序公正是指执行程序的启动、运作、中止、终结都要严格遵守法律规定，并且贯 彻公开原则，不搞暗箱操作，执行人员在执行每一件案件中，都必须不折不扣地履行法定职 责，切实保障方当事人的程序性权利。在法律有明文规定的情况下，执行活动要严格按照法 律规定的程序进行，在法律没有对次程序作出明确规定的情况下，执行机构和执行人员在履 行职责过程中，也应当根据社会正义的要求规范自己的行为。这时，当事人的债权是否实现, 不再是法院执行的终极目标，法院只对自己是否积极有效的严格依法律程序执行负责，而不 能对被执行人的履行能力负责。程序公正是实体公正的重要保证。执行人员逐步树立程
4、序意 识，充分保障当事人的民事权利。2、执行穷尽与执行风险执行穷尽，是指执行机构依据申请执行人的请求，穷尽各种执行方法、执行措施和执行 途径后，均不能使案件得到有效执行，而申请执行人也不可能提供证据证明被执行人尚有执 行可能的，应裁定终结执行程序。执行穷尽，也即穷尽执行措施执行终结，执行穷尽是执行 程序独立价值的必然体现。执行实践中，江苏省高级法院在关于正确适用终结执行制度若 干问题的意见（试行）中规定，对终结执行必须实行“五查一告知”制度，即终结执行， 承办人应在终结前完成对申请执行人提供地被执行人的财产及财产线索进行调查，对被执行 人申报的财产及财产线索进行调查，对法院在执行中发现的被执行
5、人的财产线索进行调查, 对依法可以执行的财产处置完毕，经调查被执行人确无可供执行的财产，且已书面告知申请 执行人财产调查情况及在指定期限内提供被执行人的财产或者财产线索，才裁定终结执行, 并交待可重新申请执行的权利。执行穷尽至少应当把握两点：一是执行法院依法采取了与案情相适应的执行措施；二是 执行法院依据申请执行人的举证和必耍的依职权调查，查明了被执行人及其所抚养的家属除 必要的生活必需品或费用外，已无其他财产可供执行。执行风险一般认为就是申请执行人应当承担的执行不能或部分执行不能的后果。执行风 险是申请执行人市场商业风险及其他风险在民事执行阶段的延伸和反射。执行是债权实现的 公力救济方式，并
6、非保证或担保，法院不是讨债公司，不是银行，也不是保险公司，更不是 申请执行人的债务人。执行难是由执行条件、环境差或者不具备而难以执行，执行风险是因 为客观原因而无法执行。以到位率多少评价执行法官的业绩是不公平的，不然，就等于让执 行法官承担申请执行人的社会风险。如果把被执行人没有偿付能力也列入执行难，那执行难 永远也解决不了。一个单身农民或普通工薪人员欠债十儿万元，但他除了基本工资和生活必 需的东西以外，没有任何其他正常收入来源，这样的案子怎么执行？何时执行结束？显然, 这不是法院能解决的。在某种情况下执行不了的案件，属于正常的市场风险、商业风险、社 会风险，任何人搞经营、做买卖、行穿走马，都
7、可能遇上意外风险，任何人都应该有风险意 识，一生平安，只是美好的祝愿，一个人一生都会不同程度遇上风险，不可能一生只赚不赔, 谁也不能保证你碰到的对象都是有偿付能力的大老板，遇到确实没有偿付能力的当事人，法 院、社会也得让他生存，生存权是人权中的基本权利，重于债权，当两个权力发生冲突而不 能兼顾时，就只能两利相权取其重了。2 0 0 3年1 2月2 3日最高人民法院审判委员会第 1 3 0 2次会议通过了人民法院民事诉讼风险提示书，就是出于强化当事人风险责任意识和 举证责任意识的目的。当然，故意制造无执行能力的是例外，确认折一点，也要申请执行人 举证或法院调查确认被执行人先前确实隐藏或转移了相应
8、的财产，否则，也不能轻易认定被 执行人故意拒不执行。至此，人们在愤怒之后，已能对一些“赢了官司输了钱”的现象表示理解，为避免债务 人执行时无能力履行，日后恢复履行能力，江苏高院在裁定终结执行时，交待今后可重新申 请执行，使申请执行人不至于因案件程序终结而永远丧失债权实现的可能。3、强制执行在先强制在先是指案件进入执行程序后，执行人员首先应当想到依法运用各种强制措施，以 尽快实现申请执行人的合法权益，是在理念上对执行权强制性的一种先行认识。由于法官待遇低，缺乏职业保障，有些执行法官怕苦畏难，顾虑被执行人的威胁报复, 以人性化执行、和谐执行为借口，对被执行人迟迟不采取查封、扣押、冻结、拘留、罚款等
9、 执行强制措施，往往先再三说服教育，再强制执行，强制措施则成为不得已时的最后手段, 致使依法执行变成了重复的说教，简单的讨债，使案件久执不结，人为造成了“执行难”。一 些法院执行机构、执行人员基本上不愿意在执行案件中采取拘留等强制手段，尤其当被执行 人有点偏执狂或在道德上并非一无是处时更是如此。进入执行程序的案件，基本上是债务人 不想主动履行债务，甚至就已经千方百计逃避债务，这类案件往往需要执行人员及吋采取强 制措施，需要主动岀击，否则就难以奏效。如果执行人员不树立“强制在先”的理念，必会 延误最佳时机，使执行工作陷入被动局面。当然，执行过程中“强制在先”理念的贯彻要注意灵活性与原则性相结合，
10、并不是要求 执行人员的执法态度要如何地严厉，执行方式方法要如何地粗暴，其前提仍是依法文明规范 执行，讲究执行艺术，做到因地而宜、因案而宜、因人而宜。4、执行公开执行公开的含义主要是指程序的启动、进展、结果等方面的情况应当向当事人乃至社会 公开，建立健全公开、公示制度，畅通信息渠道，加强与当事人相关权利人及有关机构和部 门的沟通，切实保障当事人的知情权。在执行案件公开机制方面，2005年6月8日，江苏高院下发了关于推行执行过程公 开制度的若干意见，案件执行的各个环节和各方面的信息将全程公开。可以概括为“执行 公开十二条”。其中主要有：执行启动程序公开、收费标准公开、执行人员及必要的联系方 式公开
11、、财产调查情况公开、执行措施及强制措施采収情况公开、财产拍卖评估过程及结果 公开、执行标的款物分配及交接公开、异议复议审查过程及结果公开、执行中止终结执行的 条件和理由公开、案件执行进度情况公开、执行文书材料公开、信访案件办结过程和结果公 开等内容。5、立即执行原民事诉讼法第220条规定，执行员接到执行申请书或者移交执行书，应当向被执行人 发出执行通知，责令其在指定期间履行，逾期不履行的强制执行。执行人员纷纷提出执行通 知就是逃债通知，强烈要求立法者取消该项规定。全国人大常委会在修改的民事诉讼法时虽 然没有取消该项规定，但是为了防止被执行人隐匿、转移财产，逃避执行，即在民事诉讼法 第216条增
12、加第二款规定，被执行人不履行法律文书确定的义务，并有可能隐匿、转移财产 的，执行员可以立即采取强制措施。这就是民事诉讼法规定的立即执行法律制度。立即执行是指执行员接到执行申请书或者移交执行书，被执行人不履行法律文书确定的 义务，发现被执行人有可能隐匿、转移财产的，可以不受执行通知的限制，立即采取执行措 施控制被执行人财产的法律制度。立即执行可以有效地防止被执行人隐匿、转移或者损毁财 产，保护申请执行人的合法权益，有效惩治被执行人的赖债行为，执行人员应当充分合法地 运用立即执行法律制度。启动立即执行要以当事人主义为主，职权主义为辅。当事人之间发生了纠纷，并通过法 定程序确定权利义务，权利人最关注
13、口己权益的实现，申请执行人最清楚被执行人财产状况, 中请执行人也最能发现被执行人隐匿、转移财产。因此，启动立即执行应由中请执行人中请, 以书面申请立即执行为主，书面申请有困难的，也可以口头申请记录在案，由申请执行人签 名。情况紧急时，申请执行人还可以用传真或者电话向执行员报告。执行员收到立即执行申 请，要在笫-时间向执行机构负责人报告，并立即采取执行措施控制被执行人财产。6、被执行人报告财产民事诉讼法第217条规定，被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告 当前以及收到执行通知之IT前一年的财产状况，被执行人拒绝报告或者虚假报告的，人民法 院可以根据情节轻重对被执行人或者法定代表人
14、、有关单位的主要负责人或者直接责任人予 以拘留、罚款。这是法律上第一次确立民事执行中的财产报告制度。财产报告制度是指被执行人未按执行法院发送的执行通知履行法律文书确定的义务，应 当报告其当前以及收到执行通知Z日前一年的财产状况，被执行人拒绝报告或者虚假报告 的，执行法院可以根据情节轻重对被执行人或者法定代表人、有关单位的主要负责人或者直 接责任人予以拘留、罚款的法律制度。实行财产报告制度，对于提高执行效率，维护国家司 法权威，破解“执行难”问题提供了强有力的法律保障。执行法院要充分运用好财产报告法 律制度，推动执行工作良性发展。执行员收到被执行人财产申报表，应在五日内将该财产中 报表副本发送申
15、请执行人，告知申请执行人对被执行人申报的财产状况真实性提出意见以及 相关证据和书面申请人民法院进行听证，通过申请执行人来印证被执行人财产申报的真实 性。执行法院收到申请执行人提出被执行人虚假申报财产以及证据，应当进行审查，必要时 传唤被执行人到庭询问。申请执行人申请听证，通知双方当事人到庭听证，查明被执行人确 实虚假申报财产，由合议庭评议，报院长批准，立即对被执行人实行处罚。处罚对象是公民 的，一是被执行人，二是被执行人财产代管人；处罚对象是法人的：一是法定代表人，二是 分管财物负责人，三是直接责任人，即财物保管人，财会人员。二、申请执行人意识更新及风险应对（一）新形势下，申请执行人应树立执行
16、举证意识和执行不能风险责任意识，并枳极参 与到执行程序中去，发挥自身主观能动性。不少申请执行人对法院执行工作存在认识上的误区，“我们没有办法才打官司的，法院 没有办法，我们有什么办法。”权利得到司法确认并不等于权利必然能够实现，实践证明， 市场经济不仅仅是发展经济、法制经济，而且也是信用经济、风险经济，而执行不能就是这 种风险的具体体现和延伸。每一个进入市场的自然人、法人或其他社会经济组织，都应当有 清醒的认识和充分的思想准备。做生意有可能盈利，也有可能亏损；签订合同有可能得到履 行，也有可能履行不了还被拖入诉讼；打官司有可能赢理，不一定赢利；拿到一份胜诉的裁 判文书有可能得到执行，也有可能执行不能。根据最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）第28条的规定, 申请执行人应当向人民法院提供英所了解的被执行人的财产状况或线索。可见在执行程序 中，申请执行人有义务对实现口己的债权举证被执行人的财产和线索，这在传统的执行实践 中人民法院没有
