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1、国际私法 Lywen*沥血整理1、 【2011,20分】请论述“住所”在国际私法上的意义，并说明我国将于2011年4月1日开始实施的涉外民事关系法律适用法对此问题的规定有什么新特点。答：住所是指一个人以久住的意思而居住的某一处所。住所在国际私法上具有重要的意义，它对确定管辖权以及准据法起着重要的作用，是一个重要的连结点。一、住所在国际私法上的意义 1、国际因素的判断标准。国际私法的调整对象是平等民事主体间的国际民事关系。依据涉外因素或跨国因素的界定方法，当事人的住所是否位于内国，长期以来便是判断国际因素存在与否的重要标准。 2、管辖的基础。自然人住所作为管辖的基础，是因为罗马法上管辖的基本原则
2、是原告就被告，被告在其住所地被诉。如今，被告住所地管辖原则仍是各国国内民事诉讼管辖的基本规则。 3、住所地法的连结点。住所地法是普通法系属人法的一种传统类型，住所地法在许多国家支配着涉及自然人的身份、能力、亲属、继承关系的法律冲突，而如今在惯常居所地法的辅助和经由最密切联系原则、特征性履行方法的指引下，住所地法在合同、侵权等领域中扩大适用。 4、送达目的地。最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定规定：“当事人起诉或者答辩时应当向人民法院提供或者确认自己准确的送达地址”，“当事人拒绝提供自己的送达地址，经人民法院告知后仍不提供的，自然人以其户籍登记中的住所地或者经常居住地为
3、送达地址”。可见，自然人的住所对送达的顺利完成具有重要意义。 5、承认与执行外国判决的依据。被请求承认与执行的法院，通常是败诉方所在地法院，或者可供执行的财产所在地法院，而败诉方或其财产所在地可能与其住所地重合。有的立法明确规定以被执行方住所地法院为执行外国判决的法院。二、涉外民事关系法律适用法对此问题的规定最新的涉外民事关系法律适用法没有使用住所的概念，而是使用了经常居住地的概念。根据民法通则，公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为“经常居住地”。事实上，经常居住地在我国的法律体系中，正发挥了住所的一般作用。因为经常居住地能够适应人们某些不需要建立“真正的家”，但需要与某个法域建立一定
4、的合法联系（尽管他可以与其他法域有更密切的联系）的要求，如离婚的管辖权基础等。但是，它并不适合于一般的法律选择目的，因为它与一个国家的联系不很稳定。否则，很容易被一方当事人利用来挑选法院、挑选法律。经常居住地在涉外民事关系法律适用法明确了许多之前没有规定的情形，使得涉外民事关系的法律适用有更大的确定性；并且，其规定也更加宽松，更多地体现了意思自治的原则。如关于继承问题第三十一条 法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律。第三十二条 遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居住地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立。第三十三条 遗嘱效力，
5、适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居住地法律或者国籍国法律。再如，婚姻家庭问题第二十一条 结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。2、 【2008,10分】简述“最密切联系地原则”在我国国际私法中的应用。答：最密切联系原则是指在处理某一涉外民商事时，全面衡量法律关系的有关连结点，通过质和量的分析，找出与该法律关系或有关当事人最直接、最本质和最真实的联系的法律来适用的原则。一、最密切联系原则的适用范围 1、主要适用范围。最密切联系原则主要适用于涉外合同领域，后来随着英国著名国际私
6、法学者莫里斯提出了“侵权行为自体法”学说逐渐为各国接受，最密切联系原则也被适用于涉外侵权领域中。在确定与某一涉外合同有最密切联系的国家或地区时，各国所采用的方法主要有两种（1）特征履行说。其实际上是最密切联系原则的具体化，是寻求与合同有最密切联系的法律的依据。在确定合同的特征性履行问题上，各国通常采用了“非金钱给付”的标准。即认为合同当事人的权利义务中，仅有一方的支付行为，不足以使该合同与其他合同区分开来，而对方当事人的履行才具有某种特定的社会功能，其履行是特征性履行。（2）权衡与涉外合同有关的各种链接因素来确定合同的准据法。其要求法院对合同各方面的情况与因素进行分析和比较，从几种相关的法律中
7、选择出一个与合同联系最为密切的那个国家的法律。采用这种方法时，法官要考虑的连接因素很多，如合同订立地、履行地、与交易有关的单据格式等客观因素，和与合同相关的国家利益、政策等所受的影响等主观因素。 2、其他适用范围。各国在自己的立法过程中逐渐地创造了最密切联系原则的一些新的适用领域。（1）多法域国家准据法的确定；（2）国籍积极冲突的解决；（3）住所积极冲突的解决；（4）婚姻的效力，夫妻人身关系、夫妻财产关系和离婚的法律适用；（5）父母子女关系的法律适用；（6）涉外的无因管理和不当得利；（7）动产物权转让（8）仲裁的法律适用；（9）管辖权冲突领域；（10）单方法律行为；（11）涉外继承行为二、最密
8、切联系原则在中国的适用在我国的国际私法立法中，采取最密切联系原则来解决涉外民事关系的法律选择问题，也是得到肯定的。例如，我国民法通则和现行合同法均规定，涉外合同，原则上应允许当事人选择应适用的法律，而当事人未作选择时，应适用与合同有密切联系国家的法律。同时还规定，抚养适用于被扶养人有密切联系的国家的法律。我国涉外民事关系法律适用法第6条规定：“涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与涉外民事关系有最密切联系区域的法律。”尤其是该法第2条规定：“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。本法和其他法律对涉外民事关系法律适用
9、没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”从而把最密切联系原则作为了我国法律适用的一项基本原则。3、 【2009,15分】国际条约中规定的公共秩序保留与一国加入条约时所做的保留二者之间有何区别？答：一、公共秩序保留公共秩序保留，在英美法中常称为“公共政策”，在大陆法中称为“公共秩序”或“保留条款”，或“排除条款”，它是指一国法院依冲突规范应该适用外国法时，或者依法应该承认与执行外国法院判决或仲裁裁决时，或者依法应该提供司法协助时，因这种适用、承认与执行或者提供司法协助会与法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触而有权排除和拒绝的保留制度。公共秩序保留作为排
10、除外国法适用的一种手段或制度，其产生可以追溯到意大利法则区别说时代，经胡伯、孟西尼等国际私法学者的发展渐趋完善。1804年的法国民法典首次以立法的形式确立了该项制度。公共秩序保留已成为国际私法中一个公认的普遍原则。二、条约的保留李浩培先生认为，保留意指一国在签署、批准、接受、核准或加入条约时所作出的单方声明，不论怎样措辞或命名，旨在将该条约的某些规定在对该国的适用上排除或改变其法律效果。三、公共秩序保留和条约保留之间的区别 1、本质不同。公共秩序保留，是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制
11、度。条约的保留，意指一国在签署、批准、接受、核准或加入条约时所作出的单方声明，不论怎样措辞或命名，旨在将该条约的某些规定在对该国的适用上排除或改变其法律效果。 2、目的不同。公共秩序保留的目的在于作为国际私法中的“安全阀”可以消除冲突规范中的危险性，即为了保护本国国家的重大利益，维护本国的基本政策及道德与法律的基本观念和基本原则，使他们不至于因为外国法判决在本国的承认与执行而受到威胁和动摇，从而排除了外国法的适用。而条约保留的目的在于一项条约签订及生效前后，各缔约国可能会就该条约提出各种各样名称不同的声明，其根本目的在于排除或改变条约中某些规定对该国的法律效果。4、 【2012,30分】请结合
12、最密切联系原则、公共秩序保留制度以及法律选择的方法等，论述国际私法中的自由裁量权。题目好大哦，我实在没有能力答得上来(_)5、 【2000,8分】简述鲍弗莱蒙离婚案在国际私法上的地位及由该案所确立的制度。答：一、鲍弗莱蒙离婚案案情1878 年法国鲍富来蒙王妃离婚案。其案情是由于法国法律禁止离婚，王妃鲍富来蒙为了达到离婚的目的，改为德国国籍，在德国取得离婚判决后，与罗马尼亚王子结婚，婚后又回法国定居。鲍弗莱蒙王子随即在法国提起诉讼，要求认定鲍弗莱蒙夫人归化为德国国籍，并在德国获得的离婚判决与再婚均无效。根据法国法关于离婚依当事人本国法的规定，此案本应适用德国法，即准许离婚的法律。但是，法国最高法
13、院作出判决，认为鲍弗莱蒙夫人改变连接点国籍，并以欺诈的手段规避本应适用的法律法国法，因此判决其在德国的离婚无效，再婚自然也无效。这个判决确定了当事人处于规避法律的目的而利用冲突规范的行为无效，以此确立了法律规避处理的原则。二、构成法律规避的概念及条件 1、概念：法律规避，是指涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范，故意制造出一种连结点，以避开本应适用的准据法，并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。 2、条件：从鲍弗莱蒙案可以看出，构成法律规避的条件应该有以下四个：（1）从主观上来讲，当事人具有规避某国法律的主观故意，即当事人必须具有规避某国法律的意图和目的。（2）从规避的法律对
14、象上讲，被规避的法律一般是依法院地国冲突规范的指引应适用的强制性或禁止性的法律。（3）从行为方式上讲，当事人是通过人为改变或制造某种连结点的手段来实现的，如改变国籍、住所、行为地、动产所在地等。（4）从客观结果上讲，当事人的法律规避行为已经完成，即已达到对其有利的法律得以适用的目的。上述条件表明，法律规避行为的特点就是当事人故意利用法院地国的冲突规范，达到对自己有利的目的。如果法院地国承认了这种被利用的冲突规范所指定的法律，就是承认了这种法律规避行为有效，如果法院地国拒绝适用这种被利用的法院地国的冲突规范所指定的法律（如在鲍弗莱蒙案中的德国法），实质上就是否定了这种法律规避行为的效力。 3、我
15、国的相关规定我国立法对法律规避问题未作明文规定，但最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见第194项明确规定：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”最高人民法院2005年第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要第50条指出：“当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性或禁止性法规定的，不发生适用外国法律的效力，人民法院应适用中华人民共和国法律。”但在我国民法通则第八章及涉外民事关系法律适用法中，均未作规定。我国多数学者认为，规避法律既包括规避本国法也包括规避外国法。首先，规避本国强行法的行为一概无效。其次，对规避外国法是否有效的问题，要个案分析，区别对待。如果当事人规避外国法中合理正当的规定，应该认为规避无效；如果规避的是外国法中的不合理的规定则不应否定该规避行为的效力。6、 【2009,30分】国际私法上有关排除外国法适用的制度有哪些？其分别具体如何表现？我国现行的相关法律的规定如何？答：一、反致（福尔果遗产案）1、反致，是指法院地国在根据本国冲突规范适用外国法的过程中，接受了该外国冲突规范
