建设工程内部承包合同纠纷与建设工程分包协议汇编

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1、建设工程内部承包合同纠纷与建设工程分包协议汇编建设工程内部承包合同纠纷建筑施工企业内部承包经营合同纠纷案【案例】上诉人（原审被告）：大屯煤电公司建筑安装工程公司，被上诉人（原 审原告）：祝某。一、一审诉辩主张和事实认定上诉人大屯煤电建筑安装工程公司（以下简称建安 公司）为与被上诉人祝某建筑工程项目管理经营合同纠纷一案，不服江苏省高级人民 法院（1996）苏民初字第1号民事判决，向最高法院提起上诉。最高法院依法组成合 议庭审理了本案，现已审理终结。经审理查明：1994年9月，大屯煤电公司为解决职 工住房，决定建设十一村住宅小区，该小区建筑面积158000平方米，包括住宅、商 业网点、配套小学及幼

2、教等设施，大屯煤电公司将全部工程以承包责任书形式交给其 下属法人单位建安公司负责全过程建设，要求小区总工期26个月，从1994年11月 开始到1996年底全部竣工，同时在责任书中希望建安公司全力以赴，充分利用现代 管理手段和施工方法，保质保量完成任务。建安公司接受任务后，为了增强企业活 力，建立内部竞争机制，决定于1994年10月15日在公司内部进行招投标。祝某组 织了 7人承包小组，参与了投标。经建安公司对内部5个投标小组进行审查评议，祝 某小组中标。中标后，从1994年10月20日开始，祝某即着手进行十一村工程的前 期三通一平工作。1995年1月2日，十一村工程举行开工典礼。1995年1月

3、23日， 建安公司作为甲方与祝某作为乙方签订了十一村工程模拟租赁、项目管理、经营承 包合同书。合同约定：甲方将十一村工程实行项目管理，模拟租赁给祝某（乙方）承 包组经营承包，以项目经理为主要负责者，实行集体承包，个人负责模拟租赁经营承 包。项目经理对内对企业负责，对外代表企业对建设单位负责。同时实行包死基数、 确保增值，自主经营，超收归已的“国有民营”自我经营机制。合同期限从合同签订之日起，到十一村工程交工时止。从合同生效之日起，乙方为十一村工程项目经理， 具有建安公司法定代表人代理人资格，公司法定代表人对项目经理颁发代理人证书。 合同还约定，乙方对合同履行交纳保证金10万元，现金由甲方专款存

4、入银行，双方 无正当理由均不得随意变更或解除合同。合同签订后，建安公司法定代表人未给祝某 颁发代理人证书，祝某也未向公司交纳10万元风险押金。1995年1月27日，祝某在 工地内打完两眼水井后，因工程设计图纸送外地修改，十一村工程即暂时停工。1995 年3月20 0,建安公司下文正式聘用王某为腾飞新村（即原十一村）项目部经理。 1995年5月，祝某以建安公司撕毁合同等为由，向法院起诉，要求继续履行合同并赔 偿经济损失20万元。否则，赔偿经济损失1000万元，并承担案件诉讼费。二、一审判决理由和判决结果一审法院认为，建安公司与祝某于1995年1月23 日签订的合同系双方真实意思表示，合同内容体现

5、了双方平等的经济利益，合同合法 有效。建安公司在认为祝某无力继续履行合同时，以行政任命方式任命他人为项目部 经理，致使祝某无法履行合同，其行为违反了合同的约定，依法应承担民事责任。鉴 于十一村小区工程建设状况及双方当事人履行合同的实际情况，原合同已无法继续履 行。据此判决：建安公司赔偿祝某直接经济损失4349元，间接经济损失20万元，经 济补偿2500元。案件受理费60010元由建安公司承担5612. 74元，祝某承担 54397. 26 元。三、二审诉辩主张建安公司不服一审判决，向最髙法院上诉称：合同系与祝某七 人承包小组签订，祝某无诉讼主体资格，合同书实质是企业内部经营责任书，并非通 常法

6、律上所指的合同，双方不具有平等主体关系，祝某也未受损失，一审判决是错误 的，要求二审法院依法改判。祝某答辩称：建安公司与他本人作为乙方签订的合同， 签订合同时经过招投标程序，合同书中已确认他是项目经理，其诉讼主体合格，一审 判决认定事实清楚，适用法律得当，但是对诉讼费的判决不公，要求继续履行合同并 由上诉人承担民事赔偿责任。四、二审判决理由和判决结果最高法院认为，上诉人建安公司与被上诉人祝某于 1995年1月23日签订的十一村工程模拟租赁、项目管理、经营承包合同书，系 双方经过平等协商的真实意思表示，符合有关法律、法规的规定，应当认定有效。64 上诉人提出合同不是平等主体之间签订的合同，其理由

7、不能成立。上诉人建安公司在 合同签订之后，以祝某无力继续履行合同为由，未经双方协商解除原合同，即与他人 另行签订内容相同的合同并履行，致使双方所订合同无法继续履行，依法应承担违约 的民事责任，被上诉人要求赔偿损失的请求应予支持。一审法院判决由建安公司赔偿 祝某经济损失是正确的，依法应予维持。鉴于双方所订合同实际已无法继续履行，被 上诉人请求继续履行合同不予支持。根据中华人民共和国经济合同法第二十九条 第一款、中华人民共和国民事诉讼法第一百五十三条第一款第（一）项的规定， 判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60100元，由建安公司负担。【评析】本案是建筑施工企业（承包商）内部承包经营合

8、同纠纷。从理论上讲， 个人也是民事主体，其所作出的民事行为只要内容真实、合法有效，就应当确认其效 力；如果企业内部承包经营合同得不到法律的保护，势必造成目前大量存在的承包经 营法律关系的混乱，不利于改革的发展。编者认为本案判决保护经营承包者的合法权 益是适当的。1991年8月13日最髙人民法院在关于企业经营者依企业承包经营合 同要求保护其合法权益的起诉人民法院应否受理的批复中指出：“根据全民所有 制工业企业承包经营责任制暂行条例的规定，承包经营合同的发包方是人民政府指 定的有关部门，承包方是实行承包经营的企业。企业经营者通过公开招标或者国家规 定的其它方式确定之后，即成为企业的厂长（经理）、企

9、业的法定代表人，对企业全 面负责。企业经营者因政府有关部门免去或变更其厂长（经理）职务而向人民法院起 诉，要求继续担任厂长（经理）的，属于人事任免争议，人民法院不予受理；企业经 营者为请求兑现承包经营合同规定的收入而向人民法院起诉的，属于合同纠纷，人民 法院应予受理。”本案承包人的诉讼请求是否可以理解为要求继续担任项目经理，从 而是人事任免争议呢？我们认为，本案承包人与被承包人的纠纷首先是一个承包工程 项目的合同纠纷，担任项目经理只是合同的一部分。因此不能将该纠纷单纯地看成是人事任免争议。无论该司法解释的制定背景如何，对于企业内部当事人之间签定的内 容真实、合法有效的合同应当得到尊重。如果任意

10、撕毁合同而不承担任何责任，那将 对我们建立市场经济体制将是十分不利的。篇二：建筑企业内部承包纠纷的法律实务探析建筑企业“内部承包”纠纷的法律实务探析一，建筑企业“内部承包”的形式。（一），项目部承包。项目部承包是指，建筑企业将承建的工程设立项目管理机 构（项目部），项目部经理以个人名义与建筑企业签订项目部承包合同，具体负责工 程施工，并向建筑企业交纳管理费的行为。实践中，项目部承包通常约定企业仅提供 施工所需的资质、营业执照、企业印章等“资质资源”，按工程结算价格的一定比例 收取管理费，工程由项目经理（承包人）以企业名义组织人员施工，独立经营，自负 盈亏。有的项目部承包后，企业还给项目部配备项

11、目部公章及财务章，用于该工程的 经营。（二），分公司承包。分公司承包是指，建筑企业设立分公司，将分公司发包给 承包人，并提供承接工程所需的资质、营业执照等，承包人以企业名义承接工程、以 分公司名义组织施工，企业按工程结算价格的一定比例或固定金额收取管理费的行 为。分公司承包与项目部承包的实质基本相同，区别在于：1,项目部为特定工程设 立，工程完工则撤销，成立时间较短；分公司并非为特定工程项目设立，成立时间较 长。2,项目部没有营业执照，分公司一般在工商部门备案，领取营业执照。3,项目 部一般按工程结算价格交纳管理费，分公司多按固定金额交纳管理费，或承接到工程 后按工程结算价格的一定比例交纳管理

12、费。（三），挂靠。挂靠，是指建筑企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对 外从事工程承揽、施工活动的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，使 用被挂靠企业名义从事经营活动的人为挂靠人。“挂靠”并不是法律概念，挂靠施工的实质就是没有资质的实际施工人或资质 低的实际施工人（即挂靠人）借用有资质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承 揽工程并向其交纳管理费的行为，即最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷 案件适用法律问题的解释第1条第2款所规定的行为。实践中，还有两种内部承 包形式：分包和转包。根据建设工程质量管理条例第78条第3款的规定，转包 是指，承包单位承包建设工程后，不履行合同约

13、定的责任和义务，将其承包的全部建 设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承 包的行为。根据合同法第272条的规定，建筑工程分包合同是指从事工程总承包 的单位将所承包的建设工程的一部分依法分包给具有相应资质的承包单位，总承包人 不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任而订立 的合同。如果这两种行为中的“第三人”系企业内部单位或个人，表现形式多为以 上三种形式所包涵，不单独阐述。二，内部承包的法律评价。（一），我国对内部承包的规定及其法律特征。企业内部承包经营是企业经营自 主权范畴，是经营自主权的分解。根据1987年原国家计划委员会、财

14、政部、中国人 民建设银行发布的关于改革国营施工企业经营机制的若干规定第2条的规定及国 务院全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例，企业内部承包，是指企业作 为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而 就特定的生产资料及相关的经营管理权所达成的双方权利义务的约定。作为一种内部 经营方式，内部承包合同实际上是为明确公司与员工权利义务关系而进行的分工，而 这种分工并不为法律和行政法规所禁止。内部承包的法律特征是：1,承包人是建筑 企业的内部成员，双方存在上下级间行政隶属上的管理关系；2,合同的内容系约定 企业与员工之间的权利义务；3,就企业内部行政管理的角度而言，承

15、包方还要接受 发包方的行政管理，遵守其规章制度，比如安全生产、劳动保险等方面的管理；4, 在资产所有权上，承包人承包经营的资产为企业所有；5,承包人独立核算，自负盈 亏。 （二），三种内部承包形式的法律特征。比较上述第一点中三种内部承包形 式，其共同特征是：1,承包人均无资质或资质较低，内部承包是为了获得建筑企业 的“资质资源” ；2,企业不提供承包资产，由承包人自带资产；3,不管承包人工程 施工情况如何，企业均收取管理费，但不介入工程施工的具体操作；4,承包人对外 均以企业或企业分支机构名义独立开展工作，自负盈亏，不具备独立法人资格；5, 承包人多为“包工头”，不是（转载于:.zaldian

16、.在点网）企业职工。（三），合法的内部承包与非法的“内部承包”的认定。基于建筑成果事关人民 生命财产安全，国家对建筑企业在内部承包问题上的经营自主权作了特殊限制，建 筑法、房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法、建设工程质量管理 条例等，均禁止借内部承包之名行转包或出借资质（挂靠）之实。合法的内部承包 与借内部承包之名行转包或出借资质之实的非法“内部承包”认定，主要通过：1, 企业与承包人之间有无产权关系，即承包人的资产是否为企业所有；2,承包人与承 包人及工程主要管理人员有无人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；3,承包人 任用的工人与企业之间有无合法的劳动合同和社会保险关系；4,承包人与企业之间 有无统一的财务管理。其中第1、2点是认定的关键。如果承包资产为企业所有，承 包人系企业员工、受企业管理，则是合法的内部承包，否则即为借“内部承包”行转 包或出借资质之实的行为。根据上述认定标准可以看出，第一点所述的三种“内部承 包”行为实