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1、辩护人教唆翻供行为研究引言原北京律师李庄被某市法院终审判决认定“辩护人伪造证据”一案，所依据的一项重要理由是：李曾在看守所会见当事人龚某时，教唆龚推翻在侦查阶段的供述，并帮助编造被告曾被警察刑讯逼供的妨害司法行为。此判决一经公布，对该案理论上的定性研究存在争议。作为辩护人李庄的教唆行为如何界定？是否进入了我国刑法第306条“辩护人伪造或者帮助被告人伪造证据”这一罪名所架构的制裁范围？在当前司法解释不明，法律适用混乱，公权与私权界限模糊的现实背景下，对此命题展开理论研究不仅可以推动证据法、实体法的良法善治，同时也可对于业已启动的刑事诉讼法修订案中刑事辩护人辩护权的科学重构提供理论依据。一、辩护人
2、教唆翻供行为的实体法辨析罪刑法定已成为我国刑法的基本原则，任何超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。在罪刑法定的原则之下，法的明文规定是司法判断的前提性根据。因而，在罪刑法定原则的司法运用中，首先面临的抉择就是法条对照，也就是从注释法学的角度正确理解法的明文规定。法的明文规定不仅包含法律的字面规定（显形规定），而且也包括法律的逻辑内容（隐形规定）。对我国刑法第 306 条的条文分析如果缺乏内容的逻辑分析， 而仅从“辩护人帮助当事人伪造证据”的字面意思就将“辩护人教唆当事人翻供”与之归类，势必会司法运用的扩大化，最终破坏了罪刑法定的立法精神。对此罪名的法条释义还应着眼于犯罪构成中客观方面的隐
3、形规定，即伪造证据所牵涉的形态问题；以及能否对司法活动造成妨害。我国刑法第306条所涉及的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪在客观方面表现为三种行为方式：一是毁灭、伪造证据；二是帮助当事人毁灭、伪造证据；三是威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证。辩护人与诉讼代理人伪造证据罪存在两种情形，即自己伪造与帮助当事人伪造。而公诉方指控李庄教唆当事人翻供，所涉及的行为后果侵害的法益只可能是当事人改变供述所导致的口供证据可采性灭失或降低，因此这一指控显然套用了第二种行为方式，即认定李庄“帮助了当事人伪造证据”。1. 辩护人伪造证据、帮助当事人伪造证据罪的犯罪对象应当排除言辞证据在没有相关
4、司法解释对此作出界定的情形下，控辩双方的争论各执一词，均作出了有利于己方法理或学理解释。控方认为，被告人供述作为我国刑事诉讼法规定的一种证据形式，与证人证言同属言辞证据，证人证言的改变和被告人翻供对于该类证据的证明力具有重大影响。因此，辩护人教唆被告人翻供当属伪造证据。而辩护方也回应了针锋相对的“法理之辩”，认为只有帮助毁灭伪造有形的书证与物证才能构成犯罪，对言辞证据的影响不构成毁灭或伪造。理论界对“伪造证据”所应具备的证据形态问题也是莫衷一是。“一般认为，伪造证据是妨害证据的显现或者证据的效力减少、丧失的一切行为，不仅包括从物理性质上损坏证据物体，而且包括隐藏作为证据的客体。1780”另一种
5、观点认为，无论是从证据法还是从刑法角度分析，伪造证据的对象不可能包括被告人供述，因为“毁灭、伪造证据从性质上看应是具体的有载体的证据，性质上属于物证。如果没有载体就无从毁灭和伪造，当事人供述不属于物证，无法毁灭”2。笔者认为，对此争议完全可以采用语义解释的方法。将伪造与毁灭两种不同的行为放在同一位阶，从语义上就可以将行为对象归属于书证、物证。伪造与毁灭的对象并不是针对所有证据，那种认为只要是降低证据效用就是毁灭、伪造证据无法解释以下两种现状：一是对“毁灭、伪造证人证言”类的行为刑法中已有“妨害作证罪、伪证罪”调整，如果毁灭、伪造证言也属于刑法第306条所网罗的伪造证据行为，那么妨害作证的实质危
6、害也就可以被伪造证据所覆盖，妨害作证条款就是一个十足的累赘；二是毁灭、伪造这两个动态行为强调的是一个从有到无、从无到有的动态过程，被告人供述自侦查、审查起诉随着卷宗笔录已“一路走来”，无法靠在法庭上寥寥数语便可使其灰飞烟灭。因此，伪造的对象只能是书证、物证等有体物。我国刑法第306条涉及的毁灭、伪造（帮助伪造）证据应该被解释成，对客观存在且具有物理形态的证据材料进行毁灭、伪造的行为。李庄教唆被告翻供行为，并不具有伪造对象上的内在属性。2. 辩护人伪造、帮助伪造证据构罪必须以证据提供、出示、引用为要件李庄案庭审过程中，辩护人认为李庄没有向法庭提交、出示一份证据，而刑法第306条2款也有但书规定，
7、“辩护人提供、出示、引用的证人证言或其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据”，从第2款倒推第1款的立法原意，李庄没有向法庭出示、提供、引用任何证据，故不符合伪造证据罪的客观方面2 。刑法学教授陈兴良甚至认为，刑法第306条主要规制的行为是“辩护人妨害证人作证”而已，因为“毁灭与伪造证据较为明显，尤其是刑法第306条第2款还从反面规定在何种情况下不属于伪造证据，因而在司法实践中较易认定。至今我还没有见到律师因毁灭证据、伪造证据而被定罪的”3。而“李庄案”的审判机关在一、二审判决中对此焦点进行论证时均强调，只要着手进行伪造即可入罪，伪造的证据是否在庭审中运用不是必要入罪条件4。实践中司法机关
8、也普遍认为“辩护人伪造证据罪”是行为犯而不是结果犯5。笔者认为，伪造言词证据作为妨害刑事诉讼顺利进行、妨害司法秩序的犯罪，应当以证言或供述是否形成并实际上造成刑事诉讼的阻滞与混乱为要件。伪造、毁灭有形证据则是情节犯，若未达到情节严重的地步则不构成犯罪6224。就本案而言李庄教唆龚刚模翻供发生在看守所，怎能确保龚刚模在李庄教唆下就一定就会如期如斯般地翻供？如果不翻供又如何能对司法活动造成妨碍？无论此罪属行为犯还是结果犯，笔者认为，律师教唆翻供行为后果仅是言辞证据的“漂移”，行为的实施应该以是否冲击到了法院庭审中查明案件事实的进程为限。如果仅因教唆翻供就构成了行为的实施，明显昭示了伪造言辞证据等同
9、于危险犯的刑法指引功能，有刑法扩大化解释之嫌。辩护人教唆行为一经作出就已入罪，就是“着手这是伪造证据”，那么辩护人的会见活动无异于妨害司法活动，辩护人伪造证据犯罪无疑在实践中就会异化为危险犯，这无疑会对我国并不完备的刑事辩护制度形成毁灭性打击。另一方面，公诉机关指控的是帮助当事人伪造言辞证据，而言辞之所以能被伪造成证据，必须靠被教唆人消化吸收，进而在法庭上提供。被告人口供只能以两种形式出现，一是在侦查、检察笔录中，二是在法庭当庭供述。本案中李庄的当事人尚未上庭，所谓的证据无以寄存，伪造证据行为根本没有着手实施，遑论产生任何后果了。笔者认为，如果存在伪造言辞证据这一托辞，那么“提供、出示、引用”
10、是伪造言辞证据证成的必经之路，出示不提供不引用就没有证据的载体，更不会出现伪造证据的后果，自然更不会构成犯罪。3. 辩护人伪造证据、帮助当事人伪造证据与伪造证据线索应当有所区分本案被告人编造被刑讯的经过，目的上并不是为了向法庭提供诬陷栽赃警察的实体法证据，而是旨在揭示自己于侦查阶段口供的非自愿性与非真实性，是否得逞，完全依赖人民法院能否启动非法证据排除程序，只能属于证据线索，而非证据。换言之，李庄假如教唆其当事人翻供，目的不是出示证据指控侦查人员的法律责任问题，而是通过向法庭提供证据线索来解决口供的合法性这一法律问题(matterorlaw)。如果涉及审讯警察是否构成刑讯逼供罪的事实认定，律师
11、教唆当事人龚刚模编造“虚假故事”则是指证警察犯罪的证人证言，则属于事实问题(matterorfact)，当然另当别论。法律与事实的两分法，是理解司法问题的一个出发点，对于研究制度设置和司法实践同样具有相当的价值7298。伪造证据线索是否是属于刑法意义上的伪造证据？笔者认为，就被告人口供而言，辩护人伪造或帮助伪造证据罪并不宜包括证据线索方面伪造。理由是实体意义上的证据可以指向罪与非罪的界限，事关生命与自由；而程序性、法律性的证据线索仅是作出与自身犯罪事实相关的辩解，法庭完全可以按照相关非法证据排除规则予以处置，合理解决证据矛盾，这一切完全行走在庭审的可控制范围。翻供，是指被告人当庭供述与侦查或者
12、审查起诉阶段的供述不一致的现象。是一种中性描述，实践中却被公诉人与法官当贬义词来使用。8我国刑事诉讼法将被告人供述与辩解作为证据的种属之一，却对这种证据在审判中的使用持审慎态度。如仅有被告人口供不能定案；对于非法口供辩方可以启动非法证据排除规则(被告当然对被刑讯的事实提供线索，提供不出则视为无效主张)；允许被告人的口供包括辩解内容。如果说庭前程序中犯罪嫌疑人供述的价值是寻求更多关联的“外部性”证据印证，为侦审提供线索从而扩大取证范围，那么而在审判阶段，被告人的口供的价值明显弱化，在翻供还是认供的语境下，口供的价值着重表现在辅助事实判断者内心确信的“内省性”9199，以及衡定认罪态势的好坏方面。
13、此时口供无法单独形成力量指证具体事实，李庄为之辩护的龚刚模也无法仅凭编造事实就达到排除非法证据的目的，因为他还需要提供线索，公诉方还可加以反驳、证伪。伪造证据的范围应限定在与定罪量刑息息相关的实体证据上，才能区分诬陷、包庇他人与自我辩解的界限，体现刑法“结果无价值”的法益保护原则。4. 辩护人教唆行为客观上难以干扰司法活动的正常进行我国刑事诉讼法第93条规定，犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。必须如实供述罪事实是侦查阶段被侦查人的法律义务，对于这一极具中国特色的义务，律师的帮助权无从关怀。相比西方国家赋予犯罪嫌疑人侦查阶段的沉默权制度，我国的刑诉法为侦查破案机关提供了极大的权力空间与便
14、宜条件。在封闭的侦查模式下，侦审部门不仅通过嫌疑犯的全面供述这一直接证据了解案件实施过程，抓捕同案犯罪，口供的更高层面价值是获取其他方面的书证物证的有效方式，从而使刑事案件的证据链环环相扣，确保“事实清楚，证据确实充分”。应该说侦查初期侦查主体对犯罪嫌疑人口供的依赖性毋庸置疑，而案件侦查终结后因了证明体系的完备性，口供已不再具备独立价值，充其量只是证据框架下的一个分支而已。笔者对此立法动机大胆判定的一个依据便是，在侦查阶段的律师会见，需要侦查机关的批准与在场监督，确保嫌疑人不在外界信息的干扰下改变口供的顺畅供给；而到了审查起诉阶段及其后，辩护人的会见权却不受此限。我们完全有理由相信，这个阶段侦
15、查机关已基本穷尽了侦查手段，移送审查起诉标志着犯罪事实已经证成。因此，大多数案件的嫌疑人是否翻供已经于事无补，在很多时候恰恰是为自己“拒不认罪”平添了口实而已，只不过是一场事与愿违的“作秀”而已。在我国以“侦查卷宗笔录为中心”的审判模式下，法院庭审过程中被告人翻供的比例较高，当然这其中有部分是因为被告在侦查人员的高压政策下不吐实或吐不实；也有部分被告出于对法律后果的恐惧，在不了解全案证明体系的情形而仓促编制“故事”，翻供出于被追诉人的本能；还有一种值得警惕的问题是，出现在法庭上的口供尽管并非是刑讯的产物，但在被告人签字画押的笔录上并不能如实反映其供述的原貌，而已经添加了讯问人员的总结与判断9140。诚然，审判过程中的翻供引发的效应有时可能比审前程序明显，一方面法庭书记员应当记录在案，另一方面对于某些特定的案件如受贿案，可能会令控方措手不及而忧心忡忡。难怪会有人认为，李庄教唆当事人龚刚模翻供会“影响整个案件的定性，妨害司法机关诉讼活动的正常进行”。但无论出于
