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1、关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的调研报告仲裁纠纷课题调研报告”。关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的调研报告 2009-05-05 浏览次数：554厦门中级人民法院民一庭课题组自2005年1月1日最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（以下简称司法解释）施行以来，厦门市中级人民法院受理建设工程施工合同纠纷78件，其中一审11件，二审67件。以合同性质分类，工程承包纠纷41件、转包、分包合同37 件，各占总收案数的据52.56 %、47.44%。；以合同主体分类，合同主体为个人的35件，、单位的43件，各占总收案数的44.9 %、55.1%。以双方有无签订合同
2、分类，有签订合同的64件，无签订合同的14件，各占总收案数的82.1 %、17.9%。以双方纠纷的起因分析，追索工程款的54件、因工程质量等原因产生纠纷的24件，各占总收案数的69.2 %、30.8%。案件基本情况呈现如下特点：1、案件涉及法律关系复杂，审判争议大。法律关系复杂主要体现在合同的签订主体及合同性质的多样化。建设施工合同从承包方式上区分，有承包、转包、分包等不同承包方式，合同签订的主体涉及个人、施工队到被挂靠的施工企业、发包人等不同。不同的承包方式、不同的签约主体、实际施工主体，系认定建设施工合同效力的认定及责任承担的不同重要依据，审判实践中对此存有的争议也较大。2、涉及社会稳定因
3、素多，给审理造成一定困难。建设施工合同轻则影响建设工程质量，重则关系民生安全，因此，建设施工合同纠纷中处理不当将容易引发各种社会不稳定因素。如工程款纠纷案件，涉及的施工单位后面随之而来的拖欠“农民工”工资的问题，又如工程质量纠纷，涉及工程是否符合建筑安全的认定问题。故审判实践中，对该类型案件往往较为慎重裁判。3、案件审理涉及的专业性较强，审理周期相对其他民事案件长。审判实践中往往要对工程是否符合质量、工程造价等专业性进行评估、鉴定，导致审判周期长。为此，建设施工合同案件如何正确适用法律不仅是解决我市法院当前审判实务难点问题的命题研究，而且也是我们贯彻全国法院第七次民事审判工作提出的“和谐司法”
4、的重要措施之一。本着厘清两级法院在适用建设工程施工合同司法解释的歧义，解决审判实践中该类型案件适用法律空白产生的“无法可依”现象，构建厦门民事审判“和谐司法”的调研要旨，厦门中级人民法院民一庭课题组主要围绕上述几种主要类型案件在具体适用方面存在问题进行调研，多次召开两级法院座谈会，查阅大量的裁判文书，形成了较为详实的第一手调查材料；并听取两级法院建设工程施工合同资深法官的意见和建议，结合当前较前沿的法学理论，努力做到调研报告问题分析到位，解决意见论证充分合理。调研报告主要分为五大部分：第一部分是关于合同效力方面的法律适用问题（第1条至第7条）；第二部分是关于合同解除方面的法律适用问题（第8条至
5、第10条）；第三部分是关于建筑质量方面的法律适用问题（第11条至第13条）；第四部分是关于建筑工期方面的法律适用问题（第14条至第15条）；最后一部分是关于工程结算方面的法律适用问题（第16条至第23条）。一、关于合同效力方面的适用问题1、违法发包与内部承包的界定。司法解释第1条和第4条规定了合同无效的五种情形，在具体适用上基本不存在歧义，但在如何判断是违法分包还是内部承包的事实认定上，实践中较难掌握。僻如：某一班组的负责人以自己的名义与总包单位签订了某一分项工程的承包合同，有关职工名册又体现该负责人系该总包单位的员工，现双方就承包合同的性质发生争议。班组负责人主张承包合同系分包合同，因个人无
6、施工资质，故合同无效，应据实结算；总包单位主张承包合同不是分包合同，而是公司内部班组的责任承包合同，不受施工人有无资质的限制，应为有效合同，工程价款应按合同约定结算。此类问题在现实中较为普遍。有的班组负责人长期在某一施工单位供职，与施工单位建立了一种密切的类似分包的关系，虽然合同的名称是内部承包合同，但有关工程的结算是参照分包结算进行的，此类承包合同的性质该如何界定，实践中较为困惑。调研课题组的意见：合同性质的界定，关键还在于班组负责人的身份是否为施工单位的员工。由施工单位承担证明班组负责人是其单位员工的举证责任，班组负责人可就其非施工单位员工提供证据予以反驳，是否为施工单位员工，主要围绕可证
7、明劳动关系的证据展开。如确为施工单位员工，则认定承包合同为内部承包合同，不因施工人的资质问题而确认为无效合同；如认定承包合同为分包合同，则施工人是否具备施工资质是认定合同效力的依据之一。2、合同无效承包人要求据实结算的处理。司法解释第2条规定施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该条文体现了“承包人请求”这一字眼，是否意味着无效合同参照合同约定结算工程的权利只赋予承包人，只有承包人请求才可按合同约定结算，即使发包人请求按合同约定结算、而承包人请求以工程定额为标准通过造价鉴定来确定工程价款的，亦只能按承包人的请求决定工程结算标准，实践中对此条款的适用
8、存在分歧。主要有三种观点：观点一是既然司法解释将工程结算标准的权利赋予承包人，则意味着承包人有决定工程价款是否参照合同约定标准进行结算的权利，因此，应尊重承包人的选择权，如承包人要求据实结算，则应据实结算，但应扣除利润，对利润实施追缴。观点二是如承包人请求据实结算的，则适用就低原则，即如据实结算价款低于合同约定结算价款的，则按据实结算价款确定工程造价；如据实结算价款高于合同约定价款的，则仍按合同约定价款确定工程造价。观点三是合同虽然无效，但只要工程验收合格，不影响合同约定的工程结算标准，无论承包人是否请求按合同约定方式结算，只要有一方请求参照合同约定结算工程价款，即应按合同约定结算。调研课题组
9、的意见：我们倾向于第3种观点。理由如下：（1）合同约定的工程结算标准是签约当时各方当事人自愿协商确定的，体现的是签约各方的真实意思，合同无效，但工程确已完工且质量合格，从平衡各方利益考虑，应遵循双方有关工程造价结算的意思表示，应确立合同无效并不影响工程价款结算标准约定的原则。（2）施工合同无效的责任应是可归责于双方的，任何一方当事人对合同无效存在过错，任何人不能从自己的错误、违法行为中获得额外利益，均不能从合同无效中获得合同利益，这是民法公平原则的最基本体现。建设工程施工实践中由于“僧多粥少”的原因，施工合同约定的工程造价结算标准往往低于国家颁布的工程定额，合同无效，作为施工人这一方，从多获得
10、工程款的角度出发，必然会推翻合同约定的结算标准，而要求据实结算即按定额标准结算；而发包人基于少付工程款的趋利心理，必然是要求按合同约定结算。因此，如施工人提出据实结算，一般已经过利益衡量后才作出取舍，据实结算后的价款往往高于合同约定的价款，如推翻合同约定据实结算，则施工人就可从无效合同中获得比签约当时预期利益更多的收益，这显然有失公平。（3）将据实结算价款与合同约定价款进行比较，就低确定，虽然仍遵循合同约定原则，看似公允，但不切实际，且不符合当事人签约时的真实意思。首先，据实结算就得委托鉴定部门以工程定额为标准进行造价鉴定，既费时，又费钱；其次，从现实出发，一旦施工方要求据实结算，必然其从中可
11、能取得超出合同约定的收益，既然按就低原则确定工程价款，则无再据实结算的必要，徒劳无用。3、劳务分包与工程转包、工程分包的区分。劳务分包与工程转包的区别在于劳务分包只要分包人具有劳务作业法定资质条件，劳务分包合同就有效，而工程转包自始无效。劳务分包与工程分包的区别，就在于劳务分包无须建设单位认可，而工程分包须经建设单位认可方有效，且再分包工程亦为无效分包。因此，实践中如何区分劳务分包、工程转包和工程分包，事涉合同效力的判定。调研课题组的意见：严格以建设部在建筑业劳务分包企业资质标准规定的十三种劳务分包情形作为确定劳务分包的依据，凡超出此范围的就确认为非劳务分包。十三种劳务分别为：木工、砌筑、抹灰
12、、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线。只要劳务分包人具备相应的资质等级标准及作业的具体范围，合同就应确认为有效。二、关于合同解除方面的适用问题1、合同解除程序的完善。根据合同法第九十六条的规定，当事人一方行使约定或法定解除权时，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。根据该规定，一方行使解除权时，应通知对方，原则上须采用书面形式，对方保有异议的权利。实践中涉及两个争议问题：一是现实中往往行使解除权的一方当事人未发通知给对方，而是径行向法院提起解除合同之诉，该诉求是否妥当；二是被通知解除合同的相对方对解除
13、通知有异议的，是否必须通过向人民法院或仲裁机构提起确认之诉方可达到确认解除合同通知效力的目的，如仅书面向通知人提出异议，能否达到预期效果？该争议实际是对合同法关于解除程序的理解与适用。调研课题组的意见：根据法律规定，解除权是一种形成权，当一方当事人向另一方当事人提出主张时，形成权即告成立，不宜借助公权力而实施，法院或仲裁机构处理的仅是当事人对形成权的效力即合同解除的效力持有异议时，对解除通知是否有效进行审查和确认，应归入确认之诉的范畴，由对合同解除有异议的一方当事人提起诉讼为宜，这才符合合同法规定精神。虽然实践中大多数当事人是径行向法院或仲裁机构起诉要求判决或裁决解除合同，法院和仲裁机构也予以
14、受理并作出解除与否的判决内容，但实际上这是不符合法律程序的做法，而且也是对当事人未能很好行使法律赋予权利的一种纵容，应予以纠正。2、对解除通知有异议是否须通过诉讼程序予以确认。在实践中，主要是发包方提出解除建设工程合同，但是作为承包方一旦承建建设工程合同，便要调集大量的建筑材料、设施等，因此不愿解除合同，对于解除合同通知往往有异议，同时为了长期的承建业务不想破坏合同双方，不愿通过诉讼程序来表达异议的意思，而仅以书信方式对解除通知表示异议，此时异议能否支持？调研课题组的意见：根据合同法的规定，解除通知到达对方时合同解除，也就是说，通知采用到达主义，通知只有在送达被通知人时才生效，但被通知人对合同
15、的解除或解除权的行使有权提出异议，异议提出的方式，应与解除合同的通知相同或相类似，但异议并不必然产生其预期效果，解除权人是否撤回解约通知，完全取决于解除权人的行为。因此，如解除权人在被通知人提出异议后仍未撤回解约通知，被通知人必须通过诉讼途径对合同解除的效力予以确认，否则，合同即告解除。3、有关合理期限的界定。施工合同解除涉及三个合理期限问题：一是催告履行的合理期限，包括发包人催告承包人履行完工义务和承包人催告发包人履行相应义务两种情形；二是法律没有规定或当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使即丧失的“合理期限”；三是前述解除合同程序中有关被通知人提出异议的合理期限。司法
16、解释对上述期限均未涉及，出现真空。调研课题组的意见：可参照关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的规定，对各种合理期限作出具体规定。虽然建设工程施工合同不同于商品房买卖合同，履行情况较为复杂，不象逾期交房或逾期付款较为单一，难以把握，但也有共性之处。僻如，对承包人要求发包人履行相应义务的，往往就是付款、提供材料及其他协助履行义务，可明确规定一个具体时间，鉴于工程施工的拖延往往会造成较大损失，因此，可确定为一个月内为宜。而对发包人催告承包人履行完工义务的，则涉及未完工工程量多与少的问题，该合理期限较难以确定，但建议可与总工期作一比较，明确一种计算方式。对当事人未约定解除权行使期限的，经对方催告后的合理期限为一个月，没有催告，则为解除权发生之日起六个月。而对解除合同的被通知人，其异议期限宜确定为接到通知后的一个月，包括向法院或仲裁机构提出确认解除合同效力的诉讼。4、任意解除权规定的缺失。司法解释未规定发包人的任意解除权及其行使问题，
