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1、因不作为过错而产生的侵权责任张民安 中山大学法学院 副教授上传时间:2003-11-12内容摘要 各国法律大多认为行为人应当就其积极作为过程中所实施的过错行为对侵权受害人承当法律责任，而不认为行为人应当就其消极不作为的行为对其侵权受害人承当法律责任。这是个人主义哲学、历史传统和法律分工所导致的结果。在现代社会，行为人在例外的情况下被责令对其不作为过错承当侵权损害赔偿的法律责任，但法律原那么上不会确立行为人就其消极不作为承当一般过错侵权责任的原那么。 关键词不作为过错、作为义务、特殊关系、责任的自愿承当、好人撒马利亚人一、作为过错与不作为过错 过错侵权责任的重要条件之一是侵权行为人所具体实施的过
2、错侵权行为。无过错侵权行为之存在，也就无过错侵权责任，因此，过错侵权行为是过错侵权责任的必不可少的要件。根据现代侵权行为法，侵权过错有两种形式即作为过错和不作为过错，前者是指行为人违反所承当的消极不作为的义务，而后者是指行为人违反所承当的积极作出某种行为的义务。在实际生活中，作为过错在实际生活中不会产生困难，那些积极从事某种活动的人，如果因为自己的过错引起他人损害的发生，那么必须对他人因此而遭受的损害承当过错侵权责任。问题在于，如果行为人消极地不从事任何活动，他们是否对他人因为自己的不作为所遭受的损害承当责任。对此，各国法律的规定并不完全相同。在法国，司法长期以来坚持这样的原那么即“除非一个人
3、违反了法定行为的义务，否那么，司法不应责令他对其他人的损害承当过错侵权责任，如果该人没有从事积极的行为和话。1但是，到了1945年，法国制定法确立了不作为应承当侵权责任的原那么：如果有人处于危险之中，行为人不对其予以救助，那么应承当侵权责任，此时，行为人的不作为是一种刑事罪过，也是一种民事过错2。自此以后，法国司法逐渐放弃不作为不承当过错侵权责任的原那么，而逐渐责令行为人就其不作为承当侵权责任，只要其不作为具有损害他人的意图即可3。在英美，判例法长期以来坚持区分作为过错和不作为过错，并且赋予两者以不同的法律效力。人们认为，过错侵权行为法不应要求他人承当积极作为的义务，而仅能要求他人承当消极不作
4、为的义务。因此，法律仅可责令行为人就其作为的行为承当过错侵权责任，而不应责令行为人就其不作为的行为承当侵权责任4。在我国，学者亦对作为过错和不作为过错作了区分，认为责令行为人对其不作为承当侵权责任，必须以其行为违反了法律所特别规定的义务作为前提，行为人仅仅违反了一般的道德义务还缺乏以使行为人就自己的不作为行为承当侵权责任5。此种说明存在一定的问题。在现代社会，行为人虽然在法律上并不承当为他人利益而积极作为的普遍义务，但是，如果因此而认为行为人仅仅在法律规定的情况下始就自己的不作为行为承当过错侵权责任，那么大量的不作为过错将被排除在过错侵权责任的范围之外，受害人的利益将得不到有效保护。本书认为，
5、除了法律明确规定行为人承当作为义务的情形外，行为人如果基于契约或基于自愿而对他人承当作为的义务，那么当行为人违反此种义务并导致他人利益受到损害时，行为人应当就自己的不作为过错承当侵权责任。 二、人们就其不作为行为所承当的过错侵权责任的性质 一不作为不承当过错侵权责任的原那么 通常而言，人们仅就其所从事的积极行为或所导致的损害对他人承当民事或刑事法律责任，而不对他所没有积极从事的行为或没有加以阻止的行为承当民事或刑事法律责任。因此，我如果驾车时不小心撞到你的车，我应当对你因此而遭受的损害承当侵权损害赔偿责任，如果我在这样做时，严重超速，那么我既要对你承当侵权责任，也是承当行政责任，如果我攻击你，
6、那么不仅要对你因此而遭受的损害承当侵权责任，而且也要承当刑事责任。然而，如果我看到你在街上行走时头上出血，即便我是职业医师，我也没有对你提供援助，此时，我既不承当刑事责任，也不承当民事侵权责任；如果我看见有人正拿刀剌杀你，我亦不加以阻拦，甚至大声警告都没有，我对你的受伤或死亡亦不承当侵权责任。这就是侵权法上的不作为不承当侵权责任的原那么。侵权法之所以对作为过错和不作为过错差异对待，其原因多种多样，主要包括：历史原因，哲学原因和法律上原因。 从历史的角度看，在决定义务是否存在时，法律极其注重区分作为和不作为。在早期的普通法中，当一个人因为其积极作为而损害他人利益时，法律即责令行为人对他人的损害承
7、当侵权责任，法律此时甚至不太考虑侵害人的过错。但是，法院那时太过注重那些在社会生活中占据重要地位的不适行为，成天对那些侵害他人的生命和财产的积极作为施加制裁，他们没有也不可能极大地关注那些不从事任何活动的人的行为，即便其他人因为此人的消极不作为而可能遭遇到损害6。为此，英美普通法很早之前即已在侵权法中区分了“滥履行义务的行为和“没有履行义务的行为，也就是积极施加致害行为而使他人遭受损害的行为和消极不作为或没有采取措施防止他人遭受损害的行为，认为在前一种情况下行为人应对他人的损害承当责任，而在后一种情况下，行为人不对他人的损害承当责任。法律之所以作出此种区分，其理由在于这样的事实即通过滥履行义务
8、的行为，被告对于原告已经产生了新的损害危险，而通过不作为，他至少没有使原告的地位恶化，他没有干预原告事务的不作为仅仅是没有使原告获得利益7。 从哲学的角度来看，人们认为，通过法律方式强加行为人对其他陌生人以注意义务，要求他们对其他陌生人的事务加以积极的干预，违反了社会所通行的个人主义哲学，这就是，每个人仅对他本人的行为负责，除非他与其他人有某种关系尤其是自愿建立的关系，此种关系使行为人对其他与自己有此种关系的人承当一种为其他人利益而行为的义务，否那么，任何人均无考虑其他人利益的义务。Flaherty法官指出：“在我们的法律中，人们并不承当救助他人或挽救其生命的义务我们的社会是建立个人权利和个人
9、神圣的根底上。8另一方面，如果法律强加行为人以救助他人的注意义务，那么实际上是要求行为人冒自己生命被牺牲的危险去挽救其他人处于危难之中的生命，这亦违反了哲学信念，因为，从道德和哲学的角度来看，法律不可能要求人们为了其他人的利益而使自己的生命处于危险之中9。 从法律角度来讲，一方面，人们认为，因不作为而产生的责任应当由契约法去调整，而且从事实上讲，契约法主要规定的就是债务人因不履行其契约义务所承当的责任，过错侵权法主要关注的是因积极作为而产生的责任10。另一方面，人们认为，责令行为人就其消极不作为承当侵权责任，在实际操作中会存在许多困难，尤其是因果关系的困难：如果有两个或两个以上的人没有救助一名
10、正在落水的儿童，谁应当对该名儿童的死亡负责？11 正是由于这些方面的原因，因不作为而产生的侵权责任得到法律的认可在历史长河中是极其漫长和缓慢的。最早从法律上认可行为人就其不作为对受害人承当法律责任的案例是那些行为人从事公众效劳的案例。在这些案例中，法律认为从事此类效劳的人负有向公众提供效劳的义务，他们如果违反此种义务即应承当责任。随着社会的开展，契约开始出现，人们将不作为而产生的责任拓展到契约领域，认为契约当事人一方如果不履行契约义务即应对其不作为承当法律责任。到了19世纪，因不作为而承当的法律责任又得到拓展，适用到存在着某些关系的当事人之间，在这些关系中，习惯、公众意识和社会政策要求法院确立
11、他们之间存在着积极作为的义务12。在20世纪，两大法系国家均制定了众多的法律，规定行为人有积极行为的义务，如果他们违反此种义务而不作为，并因此损害他人的利益，那么行为人应就其消极不作为所导致的损害对他人承当侵权损害赔偿责任。然而，在法律规定以外，侵权法是否应当对行为人科加一般性的积极作为义务并因此而责令行为人对自己违反此种义务的不作为承当法律责任，那么实值研究。在此方面，两大法系国家的法律仅就具体的、特定情形强加行为人以不作为方面的过错责任。二不作为不承当过错侵权责任的例外 现代英美侵权法的理论 在现代社会，传统侵权行为法赖以否认不作为过错侵权责任的理论根据遭到学者的批判。学者认为，上述许多观
12、点是没有说服力的。就因果关系而言，现代过错侵权责任制度已得到极大的开展，完全可以解决不作为过错中所存在的因果关系问题，“过错侵权责任法完全可以解决诸如有两个独立的因素存在并且每一个因素均可产生某种损害的这样的案件中所存在的问题，例如，两个人同时带着明火而走近漏汽的煤汽管道。在此类案件中，常识认为每一个人的行为均与损害的发生有因果关系，任何人均不得到基于此种不能令人信服的观点即没有他，同样的损害仍然会发生而要求免除自己的责任，即便他对此损害没有起什么作用。难道人们不能用同样的因果关系理论去解决许多旁观者对落水儿童不予救助而产生的问题吗？13就哲学观点而言，人们认为，责令行为人去救助他人实际上是要
13、求救助者为了他人利益而冒自己生命的危险亦是站不住脚的，因为，在现代社会，那些强加行为人以救助义务的法律仅仅要求行为人在没有对救助人本身的生命构成危险的情况下始有干预和积极作为的义务。然而，即便学者的此种反驳具有说服力，学者也无法反驳个人主义的哲学观点即强加行为人以积极作为的义务会阻碍人的自由性，因为，直到现在，社会仍然在坚持这样的规那么：“人们必须承当不导致他人损害的注意义务，但是，他并不承当为他人利益而行为的一般义务，也就是，虽然我要承当不得损害我的邻人的义务滥作为，但是我并不承当要挽救其生命的义务不作为。14正是由于此种根深蒂固的个人主义的哲学原那么和前述学者对不作为不承当过错侵权责任原那
14、么的根据的有力反驳之间所存在的利益衡量，现代两大法系国家才对不作为不承当过错侵权责任的原那么加以一定的限制，在遵循行为人不对他人承当普遍的作为义务的前提下，法律也在特殊的情况下责令行为人对他人承当一定的积极作为义务，行为人违反此种义务即应对他人的损害承当法律责任。此种理论为现代英美法所采取。在英美，制定法在许多领域强加行为人以积极行为的义务，例如制定法对建筑物的雇主、占有人、工厂、矿山等工人强加了作为义务，以便保障那些在其建筑物或工厂工作的人的生命健康15。刑法强加机动车司机以新的侵权义务，要求他们对那些与其交通事故有牵连的受害人提供援助16。此外，英美刑事法强加父母、丈夫和子女对其子女、妻子
15、和父母以各种各样的积极义务以鼓励家庭成员之间的抚养和赡养17。除了制定法所规定的这些积极作为的义务以外，行为人是否还要承当其它的积极作为的义务？英美法在此问题上并无统一的说明。学者广泛探讨的是所谓的民事救助的义务问题即除了那些具有特殊的关系的人之间承当救助义务以外，陌生人之间是否具有救助义务，这既是一个道德问题，也是一个法律问题，涉及到众多的方面。三不作为承当一般过错侵权责任的原那么 现代法国司法关于不作为过错的学说 法国民法典第1383条明确规定侵权人不仅要对其作为所产生的损害承当侵权损害赔偿责任，而且还要对其因为过失或疏忽所产生的损害承当侵权损害赔偿责任。因此，法国民法典在原那么上允许他人
16、就其不作为承当过错侵权责任，法国学者亦赞成不作为过错责任的存在，已如前述。问题在于，不作为是在仅仅没有遵守制定法或规章的作为要求时始能构成过错侵权，还是可以在没有遵守适当的社会规那么时亦可导致构成侵权。也就是，不作为的过错侵权原那么究竟是一般性的原那么还是例外的原那么。对此，法国判例实际上是作了肯定的答复，它认为，不作为过错就如作为过错一样，是一种广泛适用的过错。这在著名的Branly v. Turpain 18一案中得到说明。在此案中，Turpain 教授于1931年在其引起极大争议的文章中对Branly的科学著作的价值和地位提出了挑战。到了1939年，他又撰写了一篇文章，对Herz和包括他自己在内的科学家的著作作了介绍和说明，认为，他们对无线发报技术开展起了重大的作用。在此篇文章中， Turpain教授既没有提到 Br
