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1、我国技术措施保护及其例外的法律构架完善对著作权法修改草案的不修改质疑郭鹏关键词: 技术措施；法律保护；例外；立法完善内容提要: 我国法律对技术措施的保护强度过高，表现在保护范围宽泛，而保护例外过少，不利于权利人与公众之间的利益平衡及国家利益的维护。通过比较研究，提出对我国技术措施保护及其例外的法律构架完善建议：无需禁止规避复制控制技术措施，而是用合理使用制度规制对复制控制技术措施的规避行为；应扩大技术措施保护的法定例外；制定技术措施保护例外的开放性条款；规定间接规避技术措施的禁止例外。2012年3月31日颁布的著作权法修改草案关于技术措施的规定并没有突破已有法规，对此表示遗憾。世界知识产权组织
2、版权条约和世界知识产权组织表演和录音制品条约要求缔约方承担以下义 务：“缔约方应当针对破解、规避有效的技术措施（Technological Protection Measures）的行为，提供适当的法律保护和有效的法律救济，这些技术措施是作者（表演者或录音录像制品制作者）在涉及行使本条约或伯尔尼公约赋予的权利时采取的，用于防止、限制对于其作品（表演或录音录像制品）实施的未经作者（表演者或录音录像制品制作者）授权或法律允许的行为”。各缔约方为履行技术措施保护义务采取了不一样的立法。特定的反规避制度的开放性或限制性，在很大程度上取决于技术措施的保护范围及其例外这两个核心要素。这两个核心要素的设计以
3、及它们之间的相互影响决定了一个特定的反规避法律机制的宽容性或严厉性166。一、技术措施保护及其例外的法律构架比较分析（一）美国的技术措施保护及其例外的法律构架美国的新千年数字版权法（DMCA）将技术措施按功能分为“控制访问”（access control）和“控制复制”（ copy control）两种。DMCA的1201（a）（1）（A）条款禁止对“一个有效地控制访问本法案所保护的作品的技术措施”的规避行为，但DMCA第1201条没有规定对复制控制技术措施和其他的保护版权持有人的某一权利的技术措施的规避行为为非法。DMCA进一步规定，任何人不得制造、进口、向公众提供、或非法买卖任何可构成下列
4、三种情形之一的技术、产品、服务、设施、部件或零件：（1）主要的设计或制造目的是为了规避“访问控制措施”或“复制控制措施”；（2）除了以上目的之外，仅具有有限的商业用途；（3）由明知其将被用于规避技术措施的人销售。美国的反规避法律制度对于技术保护措施的规避行为的禁止例外，可以区分为法定例外和一个行政规则程序规定的对特定种类作品的访问控制技术措施的规避禁止例外。DMCA的1201节包含了7个适用于访问控制的规避行为的法定豁免，其中的5个也可适用于规避技术和服务的交易禁止规定。美国国会还设立了一个行政规则制定程序，该程序要求在DMCA生效两年后的每三年，由国会图书馆馆长确定哪些特定种类作品对于特定人
5、的规避行为是允许的。（二）欧盟的技术措施保护及其例外的法律构架欧盟的欧洲版权指令（EUCD）的6. 3条款对“技术措施”的定义没有明确区分“访问控制”和“复制控制”，对这两种技术措施给予了同等的保护待遇；其6. 1条款规定欧盟成员国有责任“针对规避任何有效的技术措施的行为为技术保护措施提供适当的法律保护”，其6.2条款规定了禁止主要用于或协助规避技术措施的规避装置、设备、服务的提供、买卖和交易。EUCD的立法特色是其区分了技术措施保护的公共政策例外（Public Policy Exceptions）、私人复制例外（Private Copying Exceptions）并规定合同效力可排除规避例
6、外。1公共政策例外对于公共政策例外，EUCD的6.4. 1条款首先要求权利人采取自愿措施，包括权利人与“其他利益攸关方”（如耐用消费电器制造商，消费者、技术保护措施的出售方等）之间达成协议。如在一个合理的时间内缺少这种自愿措施或协议的情况下，则成员国被责成“采取适当的措施以确保权利持有人能让受益人利用到国内法中所规定的例外和限制以及受益于该例外和限制的方式，能让受益人在必需的程度内受益于该例外或限制因而受益人可以合法地有权使用受保护的作品及有关标的”。成员国的干涉要符合受益人合法权利的存在和受益人的使用被限于获得例外的目的这两个要求，且干涉的只能是EUCD 6.4. 1条款中所列出的7个公共政
7、策例外。虽然公共政策例外是强制性的，但并非将例外变成“权利”从而削弱版权保护的力度，而是让使用者得以享受例外的一种实际方式。受益人不应为了从例外中获得利益而规避、破解技术保护措施，但每个成员国应作为例外的保护者而行动2。EUCD的6.4.1条款没有规定权利人对规避访问控制技术措施的协助义务，其所列明的例外仅适用于EUCD的6.4. 1条款中所确定的复制控制的规避行为，而且也不适用于EUCD的6.2条款所规定的提供规避装置或服务的行为356。2私人复制例外EUCD的6.4.2条款规定“成员国可以（但非必须）采取措施，除非权利持有人已经使为私人使用的复制达到了可受益于有关版权例外或版权限制的必要程
8、度”。但权利人所采取的自愿措施及成员国介人后采取的措施并不能阻止权利人对于私人复制的数量采取适当的限制措施，且必须充分考虑公平补偿的条件。给予私人复制例外并非成员国的义务，成员国对私人复制例外这个问题享有自由裁量权。由于私人复制的普遍性且具有较大的经济影响，欧盟成员国没有普遍地采取措施确保私人复制例外幸免于技术保护措施，规避技术措施的私人复制例外很难得到实际适用。3合同效力可排除规避例外EUCD的6.4.4条款则体现了EUCD的另一个独特的特征，即公共政策例外和私人复制例外都不适用于“按需随选”（On-Demand）服务，“按需随选”（On-Demand）服务是指在已经协商同意的契约条款的基础
9、上，公众成员可以从他们个人选择的一个地点及在他们个人选择的一个时间访问这些作品，使作品能为公众所利用。在此情况下，信息内容的提供者就可以利用契约使公为策例外和私人复制例外无法实现，提高了对技术措施的保护强度4369。此外，EUCD的第48条陈述还规定了技术保护措施不应阻碍密码技术的研究；EUCD第12条还规定，2004年后每三年对技术措施是否提供了足够的保护水平以及法律所允许的行为是否受到了技术措施使用的不利影响进行一次考察，并在适当时修改指令。（三）中国台湾地区的技术措施保护及其例外的法律构架中国台湾地区著作权法第3条第18项将技术措施按功能分为“控制访问”和“控制复制”两种。其第80条之2
10、第1项规定，只禁止规避访问控制技术措施，而不禁止规避防止复制的技术保护措施。其第80条之2第2项规定，破解、破坏或规避防盗拷措施之设备、器材、零件、技术或资讯，未经合法授权不得制造、输入、提供公众使用或为公众提供服务。这是对访问控制及复制控制技术措施的规避技术和服务的交易禁止。其第80条之2第3项规定了八个具体的技术措施保护例外和一个概括性例外条款，第4项则授权行政主管机关对第3项规定的各种例外的详细内容予以确定，并定期予以检讨、调整5。刑法学近3年论文二、中国现行技术措施保护及其例外的法律构架所存在的问题中国著作权法第47条第6项规定，未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破
11、坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，构成著作权侵权行为，法律、行政法规另有规定的除外。信息网络传播权保护条例第26条对技术措施的定义是：用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。该条例第4条规定，任何组织和个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。但是，法律、行政法规规定可以避开的除外。可见，中国的立法禁止规避访问控制技术措施和复制控技术
12、措施，也禁止对访问控制及复制控制技术措施的破解技术和服务的交易。信息网络传播权保护条例第12条规定了4项可以避开技术措施的例外，但不得向他人提供避开技术措施的技术装置或者部件。通过立法比较可看出，我国的技术措施保护及其例外的法律制度存在以下问题：（一）法律的移植缺少利益考量恰当的版权保护制度构建不仅是维护国内公共利益平衡的需要，也关切到国家之间的利益分配及竞争优势。在反规避法律机制构建中，既要考虑法律技术问题，也要考虑国家利益得失。通过技术措施保护标准的比较可看出，我国对于技术措施的法律保护强度仅次于欧盟，高于美国、日本、澳大利亚等国654。显然，立法者移植了欧美的相关立法，却没有考虑中国与欧
13、美之间的国家利益差异。中国的反规避法律机制对国外立法的借鉴不能生搬硬套，还要考虑中国目前在国际版权贸易体系中的地位和利益，从中国的利益出发创造性地学习、引用。（二）无需禁止对防止复制的技术保护措施的规避DMCA禁止对有效控制访问一个版权作品的技术措施的破解，但没有规定对复制控制技术措施和其他的保护版权持有人的某一权利的技术措施的破解为非法行为。DMCA的1201（c）（2）条款规定，反规避制度并不影响版权侵权行为的权利、救济、限制和抗辩，包括传统版权法中的合理使用原则。这似乎主张为合法目的而对技术措施进行的规避受到合理使用的保护。然而，在DMCA生效后所适用的一系列案例中，法官认为，合理使用是
14、对版权侵权行为的抗辩，但是对技术措施进行规避、破解的行为并不是一种侵犯版权的行为，因而从逻辑上很难说合理使用构成对违反反规避技术措施立法的抗辩；只有访问作品获得授权后，传统的不侵犯版权的辩解，包括合理使用才可以适用7253。美国版权局指出，合理使用不能构成未经授权而规避访问控制技术措施以接触、获得产品这一行为的抗辩,DMCA只禁止规避访问控制措施而不禁止规避版权保护技术措施是为了保证公众能继续对版权产品进行合理使用83。DMCA原先的草案是规定了关于禁止对控制复制（使用作品）的技术措施的规避行为，但美国的图书馆和教育机构认为这一规定对合理使用造成负面影响，因为在某些情况下复制一件作品属于合理使
15、用的范围，因而，DMCA最终未规定对于控制复制作品的技术措施规避行为的禁止，于是，一个图书馆为了从事存档的复制而规避控制复制的技术措施就不会承担法律责任934。美国DMCA只禁止规避访问控制措施而不禁止规避版权保护技术措施，保证公众能继续对版权产品进行合理使用的理念值得我们借鉴。（三）技术措施保护的法定例外缺失欧盟EUCD 6. 4. 1条款规定了技术措施保护的七个公共政策例外，美国DMCA1201条款也规定了七个适用于访问控制的规避行为的法定豁免，而中国信息网络传播权保护条例第12条仅仅简单地列举了四种技术措施保护的例外，无论从权利人与公众的利益平衡角度还是从我国的利益考量出发，我国应当增加技术措施保护的法定限制或例外事项。（四）技术措施保护例外的开放性条款缺失网络数字技术发展非常迅速，法律如果只对合法的技术措施规避行为进行封闭性列举，难以穷尽所有的技术措施保护例外情形，或者相关规定很快为技术发展所淘汰。中国的立法没有设置开放性的技术措施保护例外条款，社会公众无法根据技术的发展向相应的主管机关提出新的规避例外要求。网络数字技术的发展导致封闭式立法模式必然存在缺陷，为避免技术措施规避行为的法定例
