关键词: 程序确定性/不确定性/德沃金/哈贝马斯/程序主义 内容提要: 司法判决究竟有没有确定性？疑难案件的判决结论究竟具不具有“唯一正解”？司法判决正确性的理论基础何在？法律现实主义、法律实证主义、法律诠释学等理论对此都提出了自己的看法德沃金在吸收这些理论的基础上提出了“权利论”的“结果确定性”理论哈贝马斯则在批判德沃金的基础上提出了“程序确定性”理论，为回答法理学上的这一系列经典问题提供了一份程序主义的独特答卷 “不确定性”( indeterminacy)在法学中是指法律问题是没有正解的，至少没有唯一正解一个既成的判决并不一定是一个有效的判决，或者说，一个判决的事实性不能代表这个判决的有效性在司法实践中可以观察到很多这样的现象，即同一个案件在不同法院中得出了完全相反的判决，相似的案件在同一个法院的不同时间审理得出的判决也不尽相同，甚至同一个法院的同一个法官在不同时间审理的案件得出的判决也相距甚远，更不用说上诉法院对初审法院判决的合法改判了再比如，法院对一个案件的判决所遵循的法律可能是不成问题的，但判决的结果却无法被公民接受；或者一个案件的判决结果可能被公民认为是合理有效的，但所依据的法律规范却不能够恰当地得到法学原理的支持。
应该如何正确合理理解这些司法实践中的现象，正是哈贝马斯法哲学“程序确定性”理论所要解决的问题对哈贝马斯而言，“合法律性”与“合法性”之间的矛盾(现代民主法治国的基本矛盾)（哈贝马斯认为，一条法律规范的合法律性(即这条法律规范的制定程序、采取的形式符合法律规定)不能自动证明其合法性(即这条法律规范应该得到所有受其制约的公民交往理性意义上的合理同意)在实践中最终还是需要通过司法层面的判决来给予消解：判决必须一方面在现行法律体系的规定内是自洽的、没有法律上的矛盾的，另一方面也是得到充分合理地论证的、能够得到所有参与者认可的归结起来，司法层面的事实性与有效性表现为如下这个问题：一种偶然产生的法律的运用，如何才能既具有内部自洽性又具有合理的外在论证，从而同时保证法律的确定性和法律的正确性(合法性)？ 一、对“判决确定性”问题的三种典型看法 对此问题的回答，在后形而上学语境下，法学理论界存在四种不同的观点：法律诠释学、法律现实主义( legal realism)、法律实证论和德沃金的义务论的权利观法律诠释学其实是一种折衷的观点，它认为法律诠释活动的起点既不是事实也不是规范，而是一种“前理解”或“理解的前结构”，这明显是受到迦达默尔诠释学理论[1]的影响。
与其他三种观点一样，法律诠释学是针对对法律判决的常规理解而提出的，这种理解认为所谓的法律判决就是把案例(事实)放置到恰当的法律(规范)当中如果法律判决真是如此简单地把事实置入规范，那么根本不可能存在“如何同时保证法律的确定性和法律的正确性”这个问题，司法实践中的诸多矛盾现象也就没有存在的合理理由，事情就会变得非常明朗：只要一个法律判决是确定的那么它自然就是正确的，反过来也是如此，只要一个法律判决是正确的那么它自然就是唯一确定的然而事实并非如此，无论实践中还是理论中问题都远没有这么简单明朗法律诠释学为解决这个问题所采取的策略是：先从理论上把矛盾消解掉，至于实践中的矛盾，则归结为不同的“前理解”的不可通约性法律诠释学认为，所有司法实践中案例的事实性都是经过法律规范乃至法律文化选择过的事实性，也就是说，案例的完全意义上的客观性是不存在的，客观事实与法律事实并非同一更进一步，建立法律规范与客观事实之间联系的出发点并不是通常认为的理性，而是先于理性的“前理解”法官之所以有能力把传统法律推理三段论的小前提与大前提联系起来并不是首先出于逻辑理性(当然在任何案件中，逻辑理性始终是不可或缺的)，而是首先出于“前理解”，即法官所在社会传统中那种隐而不显的对法官判断力有事先约束力的力量。
从这种事先的约束力出发，法官然后才能够出于所谓的“法律逻辑”来关联起规范与事实间那种看似明显的关系在不同的社会中，前理解是不同的，因而即便对杀人这么简单的案件，放在不同社会也有不同的判决(即使不同社会传统的法律规范在形式上相同，处于不同传统的法官对该形式的诠释也不同)，更不用说对那些关系复杂的疑难案件了法官并不是出于法律的考虑也不是出于事实的考虑，而是出于被“前理解”所笼罩的法律与事实之间相互诠释从而构成的“法律事实”的考虑而做出判决的对一个判决如何可能在保证确定性的同时通过一种内在机制也能保证其正确性，法律诠释学提供的答案就是“前理解”，“这种前理解在规范与事态之间确立一种先天的关系，并开启建立进一步关联的视域”[2]199 法律诠释学看似解决了事实性与有效性在司法领域中的内在关联问题，但是所诉诸的“前理解”本身如果在同一个社会传统中也不相同问题又将怎样呢？在一个价值多元的后工业社会，很可能对一个法官或个人而言是正当的“前理解”的不成问题的预设，对另一个法官或个人而言却是地地道道的意识形态偏见法律现实主义者或者说现实主义法理学就是针对法律诠释学的这个致命弱点而提出的极端化诠释学理论的观点。
法律诠释学认为“前理解”只是建立事实与规范之间内在关联的不可缺少的认知前提，但具体的判决如何仍然离不开独立的法律体系与法律事实这些法律内在的有效性要求：一个法官判案虽然以“前理解”为出发点，但其判案依据最终仍然停留在法律规范的层面法律现实论者则认为，“前理解”不仅建立事实与规范的内在关联、法官判案不仅从“前理解”出发，而且“前理解”完全决定了事实所适用的规范、法官判决的最终依据不在法律本身而在法律之外的那些现实因素也就是说，法律现实论极端化了对“前理解”作用的理解，对于法律现实论者而言，“前理解”其实就是那些经济状态、政治态度、阶级出身、人格构成、权力分配、意识形态等等外在于法律的现实条件一个法官对案件的理解，与所谓的法律体系、法律理论、法律条文等这些内在于法律的因素如果说还有什么关系的话，那也只是表面的关系如果说法庭参与者认为自己的确受到法律程序的公正对待、法律体系的正义确保、法官学识的知识保障，那也不过是些虚假的幻觉；事情的真相在于，所有这些看似法律内部的因素完全屈从于法律的外部因素质言之，法律履行的功能并非如正义、平等这些受到法学家论证的法律内部要求法律的真正功能只是用来进行行为控制的一种工具，这种工具可以运用于合理的政治目标，即可以根据功利主义的理由或者福利经济学的理由来辩护的目标。
现实主义法理学运动最主要的特点或许是它的代表人物倾向于把法律的规范性因素或规定性成分降到最低的限度对现实主义的法学家来说，法律只是一组事实而不是一种规则体系，亦即是一种活的制度，而不是一套规范法律现实主义者认为，法官、律师、警察、监狱官员在法律事务中的所作所为，实质上就是法律本身[3]163正是在这个意义上，法律现实主义者把司法领域中那种相信法律有独立价值从而可以确保判决正当性的传统看法视为一个“基本的法律神话”[4]6-13由于法律现实论实际上取消了法律的内在价值而完全把判决的有效性归结为外在现实因素，因此“如何同时保证法律的确定性和法律的正确性”这样一个问题就转变成了“只要也只能确保法律的正确性”(因为法律的确定性是根本不存在的)，只不过这里要对“正确性”作一个现实主义的而非规范意义上的理解这样，法律现实论就通过取消张力的一个方面来回答了这个问题 如果说法律现实论是通过取消“判决的确定性”来解决问题，那么法律实证论则是通过取消“判决的正确性”来解决问题；如果说法律现实论把判决的有效性完全归结到法律之外的因素，那么法律实证论则把判决的有效性完全归结为法律之内的因素；如果说法律现实论把法律诠释学的“前理解”极端化、现实化，那么法律实证论则在根本上排除了“前理解”存在的必要性。
可以看出，法律现实论与法律实证论处于对待同一个问题的两个理论极端法律实证论完全无视一个法律判决如何可能被所有或至少是大多数参与者合理接受(合法性)，而把判决的有效性仅仅归结为判决在法律形式上符合法律体系自身的要求(合法律性)这就造就了一个完全封闭的法律体系观，案件适用于哪条规则在这个层级分明、表述明确的法律体系中无疑是能够得出一个确定结论的但是我们还是得问：整个法律体系的合法性又是从哪里来的呢？在一个自然法和宗教法都已经不再具有解释力的后形而上学世界中，实证法的根基究竟何在？法律实证论者认为法律的根基在法律体系的“基本规则”或“承认规则”中，其他所有有效的规则都是从一些“基本规则”推演而出的但这些“基本规则”的合法性来源又在何处呢？法律实证论者对此语焉不详或者说无法再进一步进行解释了，法律实证论者哈特于是只能借助于维特根斯坦的“语言游戏说”[5]对基本规则进行解释，“一个规则是存在的这种陈述，现已不再是它在简单的习惯规则情况下的样子，即不再是一个关于一定的行为模式被普遍接受为实践的标准这种事实的外在陈述它现在可能是适用被接受但未被陈述的承认规则和仅仅指给予这个制度的效力标准之效力的内在陈述。
[6]110法律实证论者于是就自认为成功地解决了法律内在张力的问题：既然判决的有效性只取决于判决是按照法律体系、法律规范做出的，那么所谓的判决的正当性问题其实就是法律的确定性问题——只要判决是确定的那么判决就是正当的那又如何解释在司法实践中疑难案件既可以这样判决也可以那样判决这种现象的存在呢？也就是说，法律实证论对法律确定性的担保与法律现实主义对法律正确性的担保一样，仅仅是激进理论上的担保而绝非现实中的实践担保 为了进一步全面深入认识这个问题，德沃金在上述三种理论的基础上提出了一种更为中肯的理论，以避免诠释学、现实论、实证论的缺陷、片面性，这种理论我们暂且称之为“义务论的权利论”现实论与实证论站在问题的两个极端，诠释学看似是一种折衷，但却把“前理解”固定化、僵死化德沃金既不同意现实论无视法律自身内部确定性的观点，也不同意实证论无视法律之外的原则、背景、情境的观点，对于诠释学的“前理解”，德沃金也作了更加灵活的理解，使得“前理解”本身能够作为一个反思的对象从而法官能够运用实践理性对其进行合理重构法律判决于是成为法官从“前理解”(当然是德沃金意义上的“前理解”)出发，确定谁享有哪些权利，而这些权利必须能够既满足法律自身的确定性要求(事实性)也满足外在于法律的正当性要求(有效性)。
德沃金于是通过“权利”理论的中介，综合了上述三种论点各自在解释力上的优势而又避免了这些理论本身固有的极端性、片面性 刑法学近3年论文 二、德沃金的“权利理论” 对于德沃金而言，基于义务的“权利”是一个基本法律概念，是所有其他法律概念得以生长的基础基本权利在概念层面上是不能够被还原为其他非权利的因素(比如政治需要、经济利益、阶级出身、社会结构等等)的说一个人具有某种“权利”，不是说他(她)具有一份可以通过讨价还价从而做出妥协的对于别人的合约——权利是不能够基于利益来论证的——而是说他(她)具有某种不可让渡的与所有其他人相容的平等的自由这种平等的自由，无论用康德的纯粹实践理性还是用罗尔斯的正义的 第一原则来加以论证，本质上在于其无条件性、绝对性，因此，“权利不能被所有社会目标所压倒[7]这并不是说所有的主观权利都具有绝对无条件的有效性，而是说权利仅仅只能出于权利本身而不能出于其他因素加以论证，在这一点上，权利是绝对的在此意义上，德沃金把权利理解为一张“王牌”，所有其他牌见到“王牌”都得自动让步：如果一个人拥有一份权利，他(她)也就在法律游戏中获得了一张王牌，哪怕所有的集体政策都对他(她)不利，在法律上也不能够剥夺他的合法权利的正当有效性。
德沃金解决法律内部的事实性与有效性在司法层面上的张力这个问题的思路为：既然权利既是一个正义的人类社会得以可能的基础，同时又是法律得以可能的基础，那么任何一个基于法律自身确定性的判决(即这个判决在现行法律体系中是自洽的、唯一正确的)就同时因。