商法总论全套讲义

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1、 商法总论讲义为什么要学商法？社会纠纷中如何判断该适用商法还是民法？1、 李市民到中央商场购物，支付货款后商场却告知其无货，市民便决定起诉商场。 但有一疑惑：“听说有商法和民法的区别，我作为自然人起诉商人，该适用商法还是民法？”2、大一新生华前在教育超市购买生活用品时发现忘带钱包，遂向同学越霞借款100元。一个月后归还时被越霞要求支付利息。你觉得越霞的要求是否具有法律依据？3、教育超市老板华前因支付货款时发现少带100元，遂向文具用品供货商越霞赊账100元（借款100元）。一个月后归还时被越霞要求支付利息。你觉得越霞的要求是否具有法律依据？借款合同关于利息的约定（合同法第211条）4 越霞委托

2、华前代为购买火车票一张，购买成功后华前向越霞索要报酬，越霞需不需要支付？ 委托合同中关于报酬的规定（405条） 5 大一新生华前在教育超市购买生活用品时发现忘带钱包，遂向同学越霞借款100元。越霞觉得华前平时花钱大手大脚，偿付能力值得怀疑，便要求其提供担保。肖桥此时挺身而出，愿意做华前的保证人。 约定还款日期到来后，华前能否直接要求肖桥偿还债务100元？ 担保法第19条5 大三同学华前在暑假回家时将其台式电脑交由同室好友越夏保管，开学后越夏要求华前支付保管费，其要求是否合理？6 大四同学华前毕业时将所有行李先存放在某保管中心后去旅游，保管员越夏由于工作疏忽忘了和其签订合同（包括忘记告诉华前是否

3、收费）。华前取行李时是否需要向保管中心支付保管费用。保管合同中关于保管费的约定（366条）仓储合同中关于保管费的约定（381条）保管合同中保管物提取时间的规定（376条）仓储合同中仓储物提取时间的规定（391）保管合同关于合同成立生效时间的规定（367条）仓储合同关于合同成立生效时间的规定（382条）关键词：商法、总论、总则商法： 什么是商法： 表现形式 内在本质 商法总论：商法的内在本质 商法是什么，而不是商法有什么 商法（包括商法的历史）、 商法的特征、商法的法源、总则： 商人、商行为、商号、商事登记等商法一般规范第一篇 序论第一章 商法的基本概念第一节 商法的意义 调整商事交易主体在其商

4、行为中所形成的法律关系（法律规范的总称） 狭义的商法广义的商法形式意义的商法实质意义的商法 一 形式意义的商法 形式意义的商法 实质意义的商法 形式意义的“商法”： 被命名为“商法”的法典及相关法规范。 理论着眼点为规范的表现形式和法律的编篡结构。 德国、法国、日本等大多数大陆法系国家参考：日本商法典的构成 第一篇 总则 商法的适用 商人（营业主体） 商业登记（商人营业的公示制度） 商号（与营业相关的物的、人的设施的名称） 商业账簿 商业使用人 代理商第二篇 商行为 商行为的概念 商行为适用通则 商事买卖（典型的商人营业） 交互计算 匿名组合（以上为开展商人营业的特殊制度） 运送营业 仓库营业

5、 第三篇 海商 公司法（2005年单独立法） 保险法（2008年单独立法） 无形式意义商法存在之国家 无商法之国家？ 商法的制定取决于各国的历史发展状况以及立法政策，有商法的国家其内容也因时间与场所的不同而不同。 与“商法”的有无与内容无关，存在着一个应当将其作为商法而进行统一、体系性地把握的特殊的法领域。二 实质意义的商法 理论上可以被统一地、有体系地进行把握的特殊的法领域。 理论着眼点为商事规范的性质、作用、构成、实施的方式等等在理念上的有机统一。 理论意义：有关商法根源的本质论商法相对于民法是否拥有自己的独立性 商法与民法区别的境界线 实际意义： 对商法解释学并无实质性的影响 对立法学影

6、响深厚 如：我国需不需要“商法典” ， 需要的话范畴有多广等实质意义的商法之规范对象： 既然国家将某种类的法规统一成商法典，且包括各特别法以及商惯习等形成商法学领域，那么其必然以带有共同特殊性的一定生活关系为基础（1）固有的商 ：经济意义上的“商” 着眼于商法规范对象的内容（即非生产者，也非消费者，而是于商品流通过程中通过财货转换而获取利益的营利行为）时 媒介行为 既非生产者也非消费者，而是在两 者之间进行财物转换的营利行为（买进卖出）。代 与物品交易有关的商营业的辅助 服务性营利行为（货物运输、仓库保管 、财产保险、银行等） 发 与物品交易无关的第三种“商” 旅客运送、人寿 保险等。 出租、

7、借贷、承包业务等展 问题点：只是对商法的历史变迁作了整合性的说明，并没有说明贯穿在其中的体系精神。未能统一把握商法的对象。 公司法（营业组织的基础）在商法里所处的位置？ 以商人为对象的银行交易与以非商人为对象的银行交易的区别？ 中国的学说将商分成四种类型固有商、绝对商：直接媒介财货交易行为（经济意义上的商）辅助商：间接媒介财货交易的行为，或者说使固有的商得以实现其 目的的某种辅助行为。运输、保管、居间、行纪第三种商：虽非直接或间接以媒介财货交易为目的的行为，如银行等。但其行为或为便利资金的融通，或从事与商品交易媒介行为密切相关的活动，如出版、加工等。第四种商：与直接或间接媒介财货并无任何关联，

8、只是直接或间接为商事活动提供服务的广告传播、财产保险、旅馆业等。（2）商的色彩论 民法：无色 商法：有色：着眼于商法规范对象的特殊性 商法与民法的区别并非在于法律事实的不同。商法规范对象之法律事实乃一般私法之法律事实中带有商的色彩的部分。 商的色彩：商法上的法律事实中所共通的具有集团性、个性丧失特点的技术色彩。 问题点：仅仅局限于商法所规范的生活关系的表面，而未能抽出使得这种特殊性发生的内在基本生活关系。 例如：开发商开发的楼盘销售属于商法调整的范畴，但开发商为消费者单独设计建造的房屋就不能为商法所调整。然而两者之间不应有区别。（3）企业法说 以企业为中心概念，将商法的对象从生活关系的内容上予

9、以确定。企业法说的角度： 固有的商中的“商”（买进卖出）并非商的中心，而是企业的起源。 固有的商中的辅助商并非一种辅助，而是辅助行为自身乃是企业所为之故。 第三种商之所以被纳入商法的范畴，乃是作为企业范围扩大的结果。企业法说下的商法定义： 关于企业的组织、活动及其关联事项的特有的法规总体。 将与企业有关的经济利害关系人之间（出资人、业务执行人、交易关系人）的利益调整，以权利义务方式进行规定的法律。企业法说的意义： 商法是关于企业的法。 企业乃生产（营利）经济体，与作为消费经济体的家庭相比，具有鲜明的色彩。此特殊性要求法的规范应当具有特殊性，此乃商法与民法的区别原因。三 形式意义的商法与实质意义

10、的商法 实质意义上的商法 本质论：无需就各个时代的商法典规定的存在、不存在予以包括性的说明。形式意义的商法受时代的限制有可能以不能反映本质的歪曲的形式出现。1 两者的范围产生不一致如：医生、律师等自由职业不属于商法典的规范对象，但属于实质意义的商法范畴。2 实质意义的商法不局限于商法典 商事条约 商惯习 团体的章程（定款）第二节 企业与企业法一 企业、企业法的意义1 企业 具有持续性的意图及一定的计划，以资本的计算方法追求营利的、人与物的独立经济组织体。计划性？资本的计算方法？2 企业法的两个侧面 消费者权益保护法：第三章经营者的义务 企业法说：消费者权益保护法第三章乃实质意义上的商法 一般买

11、卖(合同)法中的商事买卖特别法 例：日本的特定交易法规定，业者必须交付书面的合同书、必须设定可解除契约的时间（冷静期）等侧面一商法的典型规定：自由主义、营利主义侧面二对自由主义等进行限制企业法说中并存有两种性质相异的规定。企业法体系形成的背景？二 企业环境的变迁 1 企业法的多面化 中世纪：商人寻求团体的自治及自由 作为习惯法的商法主要以交易规则为其内容 19世纪初期：国家通过法律规定的形式规范商事规则开始注重企业组织及企业活动方面的规范产业革命及公司设立准则主义的形成： 企业规模大型化与个人资产增大化 商法体系向资本集中、组织规范的方向发展。同时，准则主义使得国家丧失了对企业设立时的监控，国

12、家只能通过经济法、劳动法等的制定来实现全体的经济政策。 2 商行为对象的大众化 警备公司的服务对象 商品销售的对象 损害保险的投保人 经济政策、劳动政策、消费者保护政策、环境政策等公共利益角度的商法参与 3 非商人的投资交易 证券市场、不动产市场 不仅是企业行为、个人行为也可能包含利益追求三 现代企业法的特征 1 商外以外企业法的存在 传统的规定（肯定资本的集结，支持资本的运动法则，维持商人社会的秩序） 现代的规定（阻止资本的集结，与资本的运动法则相反，保护其它关系者及社会的利益）反不正当竞争法、消费者权益保护法（包含制约企业营业行为的规定）2 商行为独自性的稀薄化 商行为交易对象的大众化 商

13、人间的交易发展为包括商人与自然人的交易 商人与非商人的区别，商行为与非商行为的区别逐渐变得暧昧商法领域发生的制度适用范围逐步扩大民法的商化、商法的一般法化民法与商法的经济法化：随着资金流动性的提高，企业信用与个人信用的差别逐渐消失，民商两法的法定利率统一为与市场经济相连动的非固定利率，随着互联网的发达，商事与民事的差异，商人与非商人的差别可能会消失 3 社会中的企业围绕企业行动的两个原则 企业： 遵从资本多数决（股份有限公司）原则，以此作为企业意思统一的方法。 支持资本的集结、使得国家经济不断产生新的活力。 社会： 遵从由平等的市民选举权所代表的民主主义社会的决定原则，以此作为国家的意思统一方

14、法。 基于人间的尊严，统一市民社会的不同意见。上述两个原则不仅使商法以外的企业法得以诞生，还带来了商法的功能中是否应包含公益性这一立法、解释论上的难题。（独立董事的选任方法及使命、公司治理中效率性的追求与健全性的追求、保险法中道德风险的防止等）第三节 企业法的体系一、 企业法的特点1 商法是关于企业的法律2 企业法除商法外，还包括经济法、劳动法、消费者权益保护法3 实质意义上的企业法并不以法律规定形式为其判断标准 4 企业的肆意性属性乃该构成的前提二 企业的属性 1 营利性（营利追求性） 企业的本质之一在于获得利益，为此其具有削减成本、扩大资本的倾向。某些情况下甚至甘冒较大的风险。 2 效率性

15、 为了追求利益，企业在各个方面需要将效率最大化。不仅需要废止阻碍各种自由活动的繁杂的手续，更希望即成事实不被颠覆。 日本公司法为例 股份认购人在公司成立后即不得以错误为理由主张申购无效，或以欺诈或胁迫为由撤销申购。 股份申购不适用心中保留但书的规定，公司存在恶意及过失，申购行为亦为有效。 3 企业活动的自由化 希望废除规制、享受契约自由4 资本的集中 企业具有相互连带结合不断大型化从而强化市场影响力，获得更多利益的属性。据此企业可以节约内部成本，同时回避与其他企业的竞争，并享受由此带来的利益。5 肆意性 一方面，企业生产受社会生产的产品，实施受社会欢迎的行为，并籍此扩大品牌，占领市场。 另一方

16、面，企业为了防止破产，必须不断进行资本增值，为达成此目的有可能过度地追求营利，肆意地开展经营活动。 肆意性不仅包括非道德等贬义，还包括企业随着业绩的增长自然地形成独占市场的格局，此时企业不加任何回避而任其肆意地发展。此情形下，需要反不正当竞争法的登场。 有关企业的立法，正是依照企业的上述特性，分别采取放置、支持、规制的立法态度。商法乃其中的一个环节（支持）。 为防止企业的肆意性，劳动法、消费者权益保护法才作为企业法的特别法得以发展。中国企业的分类1法人企业与非法人企业 分类标准：企业法律地位为标准 法人企业 公司、国有企业、集体企业、中外合资经营企业、符合法人条件的中外合作经营企业和外资企业、紧密型联营企业 非法人企业 个人独资企业、合伙企业、不符合法人条件的中外合作和外资企业、合伙型和协作型联营企业 英美法系国家的合伙企业没有法人资格 大陆法系国家一般赋予合伙企业法人资格2公司制企业、合伙企业与个人独资企业 分类标准：企业投资者的出资方式和责任形式 公司制企业： 股东承担间接有限责任 合伙企业： 成员承担直接无限责任（有限合伙的情况下，有限合伙人承担间接有限责任） 个人独资企业: 该