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1、 第一讲 刑法的基本观念 n n一、刑事学、刑事法学与刑法学 （一）刑事学 犯罪问题研究的维度：规范科学、社会科学、自然科学。 凡以犯罪问题为研究对象而以有效防制犯罪为终极目的的学科，就是刑事学。 刑事学包括刑事法学、犯罪学、刑事政策学、刑事侦查学等学科。 1、刑事法学 以法规范学的的观点研究犯罪及其法律效果以及犯罪之追诉、审判与刑罚之执行的法律规则的学科。 刑事法学的学科体系：A、刑法学（刑事实体法学）B、刑事程序法学C、刑事执行法学2、犯罪学 采用实证研究方法，研究犯罪现象与犯罪人的经验科学。 研究对象： 法定犯罪； 法无明文规定的实质犯罪； 社会偏差行为或越轨行为犯罪学的学科体系n现代犯
2、罪学的奠基者加罗伐洛n犯罪人类学龙勃罗梭的天生犯罪人论、染色体异常论、基因决定论n犯罪社会学菲利n犯罪心理学n犯罪经济学加里贝克尔n被害人学3、刑事政策学（广义） 就社会政策、经济政策、教育政策或法律政策的观点研究各种足以防制犯罪的对策，特别是刑事立法政策、刑事司法政策与刑事执行政策以及社会整体反犯罪政策.政策科学与法学的交叉学科 4、犯罪侦查学 研究刑事科学侦查与鉴定，以侦破刑案、侦讯犯罪嫌疑人、收取和鉴识犯罪证据的刑事科学。 技术科学的具体应用学科 （二）刑法学及其学科分工 1、刑法解释学（刑法教义学、刑法信条学）以刑事实体法规定为研究对象，对刑法规定的概念、内容进行诠释与补充，并就法院对
3、于具体案件的判决见解以及学说见解，进行分析、批判、比较、演绎与归纳，提出各种刑法理论，指导刑法的适用，并提出改进刑法立法与司法的方案。 2、刑法哲学n研究刑法应然性n及其哲学基础n3、刑法史学n探讨刑法理论演进、n刑法制度演变过程与规律 4、比较刑法学 刑事立法 司法判例见解 刑法理论学说 5、国际刑法学 研究国际犯罪及其追诉、审判、处罚及国际刑事司法协作的原则、制度和理论国际刑事法院、罗马规约二、什么是刑法？n （一）刑法的定义 刑法是规定犯罪与刑罚的法律规范 李斯特刑法就是规定对违反禁止、命令规范的行为给予刑罚制裁的法律。 西田典之刑法是规定犯罪及其刑事责任的法律规范张明楷刑法是规定犯罪、
4、刑事责任与刑罚的法律规范高铭暄刑法是规定犯罪、刑罚与保安处分的法律规范林山田刑法是规定犯罪、偏差行为及其法律效果的法律规范蔡墩铭（二）刑法条文与刑法规范 刑法规范的载体是刑法条文 刑法条文（分则）的结构：前半部分一般为法律要件，表明成立犯罪的条件；后半部分为法律效果，限定刑罚或保安处分的种类和程度。 刑法法规是刑法规范的载体,刑法规范体现于刑法法规。宾丁：违反刑法规范的行为是刑法的条件。 刑法规范的解构刑法规范是裁判规范：当而且也只有当存在该当假定的构成要件的行为，才能通过裁判现实地发动刑罚。裁判规范既命令法官对符合假定的构成要件的行为定罪处罚；又限制法官对不该当假定的构成要件的行为发动刑罚权
5、。刑法规范是行为规范：评价规范+意思决定规范：评价规范：从刑法的观点判断某个行为是否违法、法律上是否应当受到非难的规范。意思决定规范：命令人民在实施行为时作出服从刑法的意思决定。 刑法规范作为行为规范对公民的行为提出符合法秩序的义务要求，违反这些义务要求，将招致刑事制裁的法律后果；刑法规范同时亦为公民提供法安全的保障，只要根据刑法规范的禁止性规定，不实施符合构成要件的行为，就可以获得法律上的自由和安全，国家就不得用刑法干预其行为。 （三）刑法的法律特征 1、刑法是公法刑法适用的依据发生了该当构成要件的具有公共冲突性质的犯罪行为，适用的主体是掌握公共权力的国家，国家动用刑罚权干涉和限制个人权利，
6、具有公共反应性质（代表公众和社会整体、运用公权力、维护公共秩序），因而规范国家刑罚权行使的刑法具有公共性质，是为公法。区别于私法 马克斯韦伯的界定： 公法可以界定为这样一种行为原则的总和：按照法律制度必须赋予行为的意向，行为涉及国家的强制机构，亦即它服务于国家机构本身的存在、扩展以及直接贯彻那些依照章程或者契约所适用的目的。 私法则可界定为这样一种行为准则的总和：按照法律制度所赋予行为的意向，行为与国家的强制机构无涉，而是可以被国家强制机构视为通过准则予以调节的行为。公法：公权力与私权利的互动 公法法理的核心在于通过法律制约权力。 法律对公权力的授权与对私权利的禁止应当基于维护社会秩序、保障公
7、民权利的确实需要，因而具有正当和合法的基础。 2、刑法为强行法 刑法以国家刑罚权的行使为基础，具有绝对适用的效力，除告诉乃论之罪外，行为人或被害人无左右或变更刑法适用之权利； 例外1告诉乃论 刑法的出现是私人报复让位于国家惩罚的结果。刑法的功能之一就是防止私人报复。人类对待犯罪的反应历程： 私人报复（血族复仇以血还血、以牙还牙）限制私人复仇、国家刑罚权出现国家垄断刑罚权开放部分告诉乃论罪。 告诉乃论的政策考量:n犯罪轻微、危害不大;n犯罪人、被害人关系亲密，被害人自主决定是否控诉有利于促进社区和谐（侮辱罪，诽谤罪，暴力干涉婚姻自由罪，虐待罪，侵占罪） 例外2被害人同意阻却犯罪： 性自决是法律所
8、保护的利益，基于妇女的同意而与之发生性关系，阻却犯罪； 基于受虐狂的请求鞭笞导致伤害结果的，不以犯罪论处。基于被害人请求而予以杀死，不能阻却违法。安乐死要按犯罪论处。 例外3起诉便宜主义 原则起诉法定主义 公诉机关基于职权与法律规定对符合构成要件的犯罪行为予以公诉，即实行起诉法定主义或强制主义。 例外起诉便宜主义 现代刑事诉讼容许实行起诉便宜主义，允许检察官裁量不起诉。n理性务实的刑事政策考量。n在符合社会利益的前提下，放弃某些追诉权也是国家主权的体现。n经验知识与官方知识有机结合、司法能动与适用解释的结果。 例外4辩诉交易（PLEA BARGAIN） 辩诉交易行使最接近私权的表现。 基于经济
9、理性、诉讼效益考虑，检察官与被告人经过讨价还价达成诉讼交易，在被告人认罪的基础上减轻指控的罪名或者降低刑罚。 辩诉交易的三赢安排： 检察官免去败诉的风险； 被告人免去获重罪与重刑的危险； 法官大人减轻了案件久拖不决的麻烦 控辩审三方各得其所、皆大欢喜 例外5恢复性司法 恢复性司法（restorative justice) 倡导犯罪人被害人和解理念，主张改变传统惩罚性、报复性刑事政策，采取恢复性刑事政策，通过调解、赔偿与和解，使犯罪人承担社会责任、被害人获得损害赔偿、化干戈为玉帛，重建社会和谐。刑诉277条：下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人
10、谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定。 、刑法是成文法成文法给公民以明确的行为规范，使公民获得法律上的自由与安全，可以对抗国家的司法专横、约束法官的自由裁量。成文法作为白纸黑字具有契约性质，刑法就是国家与公民之间的一种契约。习惯法与判例法不能实现法律的安全和自由。现代刑法不采用习惯法与判例法。、刑法是实体法实体法规定犯罪行为的法律要件及其法律效果的实体内容，区别于规定程
11、序规则的刑事诉讼法。、刑法是司法法 立法法的规制对象是立法机关及其立法活动，其指导原理是合宪性； 行政法的规制对象是行政执法机关及其行政行为；其指导原理是合目的性与有效性 司法法的规制对象是司法机关及其司法活动。其指导原理则是法的安定性。 (四)刑法的内涵特性 A、刑法具有伦理属性、刑法规范来源于伦理规范，伦理规范为刑法规范之基础。 中国古代“出礼入刑“的二极规范体系；西方的刑法道德化、道德刑法化。 、刑法维持最低限度的伦理规范。 刑法只维持最低限度的道德准则（义务的道德（富勒）、基本的道德（哈特），而不能期待其提高道德或伦理水平（愿望的道德）。 、刑法的法律效果具有伦理非 难性定罪意味着耻辱
12、（STIGEMA）量刑更具有标签意义（LABEL） B、刑法具有相对性 刑法的相对性包括下列内容：1、刑法规范内容的的不完整性： A.刑法的片断性。 刑法不具有广泛的法益保护体系，只是局限于特定的依据“应受处罚性”范畴而选定的重点。 宾丁将刑事立法者的这种自我限制看做是其“作品的重点缺陷”。 宾丁 评价：n从法益保护的角度出发，将可罚性限制在根据其危险性和可责性必须科处国家刑罚的范围内，恰恰是自由法治国家优越性的标志。n刑法不可能也不应当处罚所有危害社会的行为，否则必然导致刑法的泛化和刑罚的泛滥。 B. 刑法的有限性：即使是具有可罚性的严重危害社会的行为，事实上也不可能被立法者一网打尽全部规定
13、到刑法规范中。 源于立法者认识能力、表达能力、司法者执法能力的有限性； 法典相对于变动不居的社会生活的滞后性类推比附 类推制度企图通过事后的比附援引达到追究法无明文规定的犯罪行为。类推制度是刑法规范对象的不完整性的确切证明。刑法规范内容不完整性的启示n立法的完备与完善是一个不断演进的过程。n容忍刑法的不完整性，适当地处理立法的动与静、变与不变。n立法与司法应当恰当互动，通过司法过程对法律的适用解释，运用经验知识与经验判断弥补刑法规则的官方知识与抽象规则的局限性，并赋予刑法规则以活力与生命。 2、刑法规范功能的相对性：一是刑罚功能的局限性二是刑罚的负面作用 A.刑期于无刑 B .徒法不足以自行
14、刑罚负面作用的表现：死刑具有残忍化效果； 监禁产生监狱化效果； 罚金对穷人不能实现公平。 刑罚功能的局限性和刑法规范对象的不完整性，构成刑法的相对性的基本方面。刑法规范功能相对性的启示：n确立刑事政策的谦抑原则，科学定位刑法的功能和作用，变理想主义的刑事政策为现实主义的刑事政策。 C、刑法调整范围的广泛性 刑法规制范围的限制： 刑法调整的只能是具有公共危害性质的不法行为，不具有公共危害性质的纯粹道德问题不属于刑法干预的范围。 见异思迁、喜新厌旧、水性扬花、背信弃义的不可罚性； 人的思想、信仰的不可罚性。 犯罪的思想、反政府的政治动机或者信仰异教甚至邪教，不具有公共危害的属性，追究思想犯、信念犯
15、和政治犯的法律是专制、独裁、反民主、反法治的恶法。 对刑法干预范围的必要限制涉及犯罪化的正当性。 立法机关在进行立法选择、斟酌决定什么样的行为可以犯罪化时，更应当审慎地考量什么样的行为不能犯罪化。 言论是否可以成为刑事追究的对象？n马克思：“我只是由于表现自己，只是由于踏入现实的领域，我才进入受立法者支配的范围。对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域，因为行为就是我为之要求生存权利、要求现实权利的唯一东西，而且因此我才受到现行法的支配。凡是不以行为本身而以当事人的思想方式作为主要标准的法律，无非是对非法行为的公开认可。” n
16、孟德斯鸠认为：n“言语并不构成罪体。它们仅仅栖息在思想里。在大多数场合，它们本身并没有什么意思，而是通过说话的口气表达意思的。常常相同的一些话语，意思却不同，它们的意思是依据它们和其它事物的联系来确定的。言语要和行为结合起来才能具有该行为的性质。因此，一个人到公共场所鼓动人们造反即犯大逆罪，因为这时言语已经和行为连接在一起，并参与了行为。人们处罚的不是言语，而是所犯的行为，在这些行为里人们使用了这些言语。言语只有在准备犯罪行为、伴随犯罪行为或追从犯罪行为时，才构成犯罪。” n首先，言论是否可能成为刑法干预的对象，首先取决于言论是否不仅是一种思想的表达而且是行为的一种形式，只有当思想的主体借言论流露、表达或交流之机将犯罪意志客观化、外在化、行为化并企图予以实现时，或借言论的交流刻意影响他人的行为时，言论才具有刑法上的行为属性。法理根据。n其次，如果这种具有行为属性的言论产生了明显、即刻而严重的危险的，才可能成为刑事立法考量是否需要予以规制的对象。 政策考量。n美国宪法第一修正案明确规定：“国会不得制定法律以削减言论自由”。n霍姆斯在1919年审理的“Schenck v. United S
