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1、第二讲 罪刑法定原则 引言：法治与罪刑法定p rule of law =法律的统治;p rule by law =依法治国 法治的人性基础：性恶论 法治的核心命题：以法律制约权力 刑法领域的法治原则罪刑法定罪刑法定“Nullumcrimen,nullapoena,sinelege”（法无明文规定不为罪，亦不处罚）的基本要求:什么行为构成犯罪和对犯罪行为处以何种刑罚，必须预先由法律明文加以规定。对于法无明文事先规定的行为，即不得作为犯罪处罚。在处罚犯罪时，也不得用法律预先规定的刑罚以外的刑罚处罚。一、罪刑法定原则的渊源及其嬗变：费尔巴哈()：“无法律则无刑罚”；“无犯罪则无刑罚”“无法律规定的刑
2、罚则无犯罪”。罪刑法定的渊源:年，英王约翰签署大宪章（GreatCharter）第条规定：凡自由民除经其贵族依法判决或遵照内国法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。评价：大宪章的制度基础是封建专制制度，维护少数贵族阶层的权益，远非现代意义上的作为全体人民自由的圣经的大宪章。大宪章限制王权、保障人权的意蕴与罪刑法定限制国家刑罚权、保障公民人权的价值取向具有内在的契合性，因而大宪章被公认为罪刑法定原则的渊源。 限制王权、保障人权的演进：1628年的权利请愿书（Petition ofRights）（重申了正当法律程序及审判权的限制）； 1679年
3、的人身保护法（确立人身保护状制度）； 1689年的权利法案（Bill of Rights）（强调保障人身自由、陪审制度和保释制度、禁止残酷和非常的刑罚）年月日弗吉尼亚权利法案第条规定：除了国家法律或同等的公民的裁判外，任何人的自由不应受到剥夺。”年美利坚合众国宪法第条第款第项规定：追溯既往的法律不得通过之（expostfactolaw）。年宪法修正案第条规定：未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产。年人和公民的权利宣言第条：法律只应当制定严格地、明显地必需的刑罚，而且除非根据在违法行为之前制定、公布并且合法地适用的法律，任何人都不受处罚。法国年宪法和刑法典吸纳这一原则。年的法国刑法典
4、第条：不论违警罪、轻罪或重罪，均不得以实施犯罪前未规定之刑罚处罚之。对罪刑法定主义的突破1926年的苏俄刑法典第16条：任何危害社会的行为，如其没有被法律直接规定，以本法典最近似的犯罪规定，追究其刑事责任。纳粹德国1935年6月28日明令废除罪刑法定原则：任何人,如其行为依法律应处罚者,或依刑事法律的基本原则和健全的国民情感具可罚性者,应判处刑罚。如其行为无特定的刑事法律可以直接适用者,依基本原则最适合于该行为的法律处罚之。罪刑法定原则的转机：战后德国于1949年5月23日基本法中确认罪刑法定原则，从而使罪刑法定成为战后德国的宪法原则和公民的宪法权利。联合国大会1948年世界人权宣言第十一条第
5、二款规定：任何人的任何行为或不行为,在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得被判为犯有刑事罪。刑罚不得重于犯罪时适用的法律规定。公民权利和政治权利国际公约第十五条第一款再次重申：“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依照国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得据以认为犯有刑事罪。所加的刑罚也不得重於犯罪时适用的规定。如果在犯罪之后依法规定了应处以较轻的刑罚，犯罪者应予减刑。”关于战俘待遇的日内瓦公约第99条第1款规定：“战俘的行为在其行为当时，非为当时有效的拘留国法律或国际法所禁止者，不得因此而受审判或处刑。” 罪刑法定原则的宪法化： 罪刑法定原则宪法化，使罪刑法定不仅成为国家制定和适用刑
6、法必须的一项国家公权力组织活动原则，而且成为刑事立法与刑事司法必须保障的一项公民基本宪法权利。 如德国基本法第103条第2项、意大利宪法第25条第2款、日本宪法第31条正当程序的保障、第39条事后法的禁止、美国宪法第14修正案的正当法律程序规定、第8修正案的禁止残酷和非常的刑罚、第5修正案的禁止制定事后法等。两大法系具有不同法律传统和法律渊源，罪刑法定在两大法系中也具有不同的表现形式。罪刑法定主义明确地形成于强调立法权优越地位的大陆法系国家，强调通过刑法的自律原则（指对什么样的行为科以刑罚、科以何种程度的刑罚，由国民自己通过代表来加以决定）和预测可能性原则（对什么行为科以何种程度的刑罚，对于一
7、般国民来说必须具有可预测性）制约具体行使国家刑罚权的司法权。英美法系则从探索、细化程序的正当性来接受罪刑法定主义思想，其基本特征是在以立法权对司法权进行实体制约的同时，更为强调程序对保障自由的重要性。英美法系可以说没有罪刑法定之形而有罪刑法定之实。两大法系在通过罪刑法定保障人权方面殊途同归。 二、罪刑法定主义的思想基础（一）罪刑法定形成时期的思想基础：1、启蒙的自由主义思想：以洛克、贝卡里亚为代表的启蒙思想家，宣扬自然法理念和社会契约论，主张人人生而自由平等，享有与生俱来、不可剥夺的自然权利，提倡理性主义和自由主义，主张个人本位、个人权利至上的政治哲学。洛克认为，人本来生活在自然状态中，享有与
8、生俱来的自然自由与权利。然而这种自然自由与权利在自然状态中却无时不受到他人的侵犯。为了获得自由，人们被迫订立社会契约，让渡部分自然权利交由社会共同体行使。 “任何人放弃其自然自由并受制于公民社会的种种限制的唯一的方法，是同其他人协议联合组成一个共同体，以谋他们彼此间的舒适、安全和和平的生活，以便安稳地享受他们的财产并且有更大的保障来防止共同体以外的任何人的侵犯。不仅如此，社会共同体还从公民个人通过权利转让获得了立法权，从而制定法律定分止争。”洛克政府论贝卡里亚秉承了洛克的自然法思想和社会契约论，并直接提出了罪刑法定主义的要求：“在自然状态中，人人享有与生俱来的自然权利，但是离群索居的人们却被连
9、续的战争状态弄的筋疲力尽，也无力享受那种由于朝不保夕而变得空有其名的自由。只有通过订立社会契约联合起来建立政治社会，才能保证人的自由。法律就是把这些人联合成社会的条件。为此人们就必须割让一部分自由给社会。” （论犯罪与刑罚）“人们牺牲一部分自由是为了平安无忧地享受剩下的那部分自由。为了切身利益而牺牲的这一份份自由总合起来，就形成了一个国家的君权。君权就是这一份份自由的合法保存者和管理者。”“正是这种需要迫使人们割让自己的一部分自由，而且每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行了。这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权。一切额外的东西都是擅权，而不是公正，是杜撰而不是权
10、利。如果刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要，它本质上就是不公正的。刑罚越公正，君主为臣民所保留的安全就越神圣不可侵犯，留给臣民的自由就越多。” （论犯罪与刑罚）因此，就需要在公共权力和公民自由之间设定明确的界限，而罪刑法定就是这样一个界标，贝卡里亚认为罪刑法定是由上述原则得出的首要结论，他说：“只有法律才能为犯罪规定刑罚，只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员都不能自命公正地对社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口，增加对犯罪公民的既定刑罚。” （论犯罪与刑罚）2、孟德斯鸠的三
11、权分立论掌握权力的人都容易滥用权力，侵犯个人自由。绝对的权力导致绝对的腐败。“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合一，法官便将握有压迫者的权力。如果一个人或是同一个机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。” （论法的精神）为了防止权力的滥用，保障个人自由，就必须以权力约束权力。孟德斯鸠提出立法、司法、行政三种权力由不同的机关分别行使以互相制衡。在孟德斯鸠的政制设计中，立法机关负责制定法律，裁判机关只能适用法律，并
12、且必须受法律的拘束，法官则是机械地适用法律的工具，或者说只是叙述法律之口。法律的解释属于立法权的领域，不允许法官解释法律。费尔巴哈的心理强制说。人皆有追求快乐、逃避痛苦的本性。犯罪就是人们出于追求快乐的感性冲动而实施的。因此，要防止犯罪，就必须根据人们这种利害权衡心理作用。费尔巴哈主张的以实定法为内容的罪刑法定主义，是心理强制说的逻辑结论。 （二）、现代罪刑法定的思想基础：民主主义与尊重人权主义。 民主主义要求：罪刑规范由民意代表机关通过正当法律程序加以制定，才能最大限度地反映和体现全体公民意志，使国家刑罚权的行使、对犯罪人的论罪科刑真正建立在合乎全体公民意志的基础上，法官依据这样的刑罚法规对
13、行为人定罪科刑才能具有实践民主与宪政的意义。 尊重人权主义：通过刑法规范的评价机能和意思决定机能保障公民的自律可能性和（行为法律后果）的预测可能性，实现公民的法自由与法安全。 现代罪刑法定的思想基础与传统罪刑法定的思想基础显然存在渊源的一致性和逻辑的继承性。三、罪刑法定主义的内容： （一）形式的罪刑法定原则1、法律专属主义p根据分权与制衡原则，关于国家刑罚权的设定、相关的刑法法益的保护、犯罪化行为的选择、犯罪构成的设计以及法定刑的设置等罪刑规范，只能由民意代表机关组成的最高国家立法机构通过正当法律程序加以制定，法官依据这样的刑罚法规对行为人定罪科刑才能具有实践民主宪政的意义。 法律主义使国民对
14、其行为具有自律可能性和预测可能性，因而为国民提供了法律上的安全保障。 成文法用白字黑字写成，宛如国民与国家之间的契约，国民只有当实施了刑罚法规明定为符合构成要件的行为的时候，才得予以刑事追究。只要国民没有实施刑罚法规所禁止实施的构成要件行为，其在法律上就是自由的，国家刑罚权就不得对国民法无禁止的行为进行干涉。p法律专属主义既排斥行政机关、地方立法机关（联邦制国家的州、邦或者共和国议会除外）自行制定刑罚法规的合宪性和正当性，构成犯罪与刑罚渊源的只能是国家立法机关依照正当法律程序正式制定的严格意义上的刑法典或刑罚法规，也排斥法官依循司法裁判创制刑罚法规即法官造法的合宪性与正当性，更不允许习惯法。p
15、专属主义同时强调，立法者的刑事立法选择不能代替法官的刑事司法裁判。刑事立法只是制定具有抽象性、概括性和普适性的刑法规范，为司法裁判提供规范性的法律依据。p如果刑罚法规过于确定、具体，以至于沦为刑事制裁的具体命令，则既会妨害司法裁判的个别正义的实现，又会侵蚀法官的自由裁量权，架空刑事司法权，破坏立法权与司法权的制衡，违反立法权与司法权分立与制衡的宪政原理。2、禁止事后法p罪刑法定原则对刑事立法的合宪性制约，其次表现为基于法安全保障的禁止事后法，即禁止制定溯及既往的刑罚法规，确保最低限度的形式合理性的要求。p行为前的警告是公民实现对其行为自律可能性和预测可能性的前提。p行为前的警告才能保障公民的法
16、安全与法自由。 p禁止事后法是保障公民权利和自由、限制国家刑罚权的当然要求，因而亦成为现代国家宪法或宪法性法律明确规定的公民宪法权利：p美国宪法第1修正案最早规定“追溯既往的法律不得通过之”的禁止事后法条款；p德国基本法第103条第2款规定的“只有当一个行为的可罚性在该行为实施前明定于法律时，该行为始受处罚”，其最基本的要求即在于事后法的禁止。 禁止制定事后法的含义解读p基本含义：禁止立法者制定许可对该法律生效以前的无罪行为追究责任的法律。p美国宪法关于禁止制定事后法的规定，要求作为犯罪来控告的行为必须在行为实行时就被法律明确规定为犯罪。 p延伸含义：1798年美国最高法院在一个判决中对溯及既往的刑事法下了这样的定义：p1、凡许可对该法通过以前的无辜行为追究刑事责任的法律；p2、凡许可对该法通过以前的犯罪按加重情节追究刑事责任的法律；p3、凡改变刑罚许可对该法通过以前的犯罪按较重刑罚追究刑事责任的法律；p4、凡改变证据规则许可对该法通过以前的控诉一方承担较重的证明责任的案件现在按较轻的证明责任进行追诉的法律。 溯及既往的时效所涉及的犯罪时，是指犯罪行为实施时间还是犯罪结果的发生时间？1
