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1、l证明的概述l证明责任l证明标准l举证期限l证据保全l质证与认证证明，从结果上看，是指当事人通过对待证事实进行举证、说明和质证，使法官内心达到确信其为真实的状态；从行为上看，是指当事人提出证据的行为。诉讼中的证明，不是自然科学要求的基于实验的逻辑性证明，而是达到当事人及社会公众可以接受之真实的程度，是在法官内心形成的“确信”。对于程序性、派生性等事项的举证称为疏明，证明要求相对较低。例如，有关回避、保全、管辖等的事实。原则上是事实，且为主要事实；法律：外国法、地方条例及习惯法等构成“法官知法”的例外，由当事人负责举证证明；经验法则：从经验中归纳出来的有关事物的知识或法则。法官作为普通人中的一员
2、，知晓日常经验法则，当事人无需证明，如“彭宇案”；但专门经验法则，则要靠专家、鉴定人来证明，如医疗过错的判断。（1）众所周知的事实；（2）自然规律及定理，例如地球有引力，三角形两边之和大于第三边；（3）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；（4）已为法院生效裁判确定的事实；（5）已为有效公证书所证明的事实；（6）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实（7）当事人自认的事实除（2）外，其他事实对方当事人有相反证据足以推翻的，仍应加以证明。 行为或主观意义上的证明责任（burden of production），即当事人为了证明事实主张，赢得诉讼而提交证据。我国民诉法规定的“
3、谁主张，谁举证”即此含义。结果或客观意义上的证明责任（burden of persuasion），即如果不能使法官形成主要事实为真实的心证，则承担该主要事实之法律效果不发生的不利益。当事实“真伪不明”时，承担结果意义上的证明责任的一方当事人承担诉讼上的不利后果（败诉）的风险。 思考：二者之间的关系？1.真伪不明是客观证明责任产生作用的前提。2.适用对象是裁判所依据的主要事实，不涉及间接事实和辅助事实（不能基于此直接判决一方败诉）。3.法院不是承担证明责任的主体。4.证明责任与主张责任的关系：二者指向的对象相同，法律后果也相同，但发生效力的原因不同。5.证明责任是事先由实体法或诉讼法确定的，不会
4、在诉讼中发生转移。6.证明责任是一种法律拟制（fiction），应尽可能查清案件真相，减少证明责任的使用。p法院按照预先设定的标准，将事实真伪不明所要承担的不利后果在双方当事人之间进行的分配。p分配规则罗森贝克的“规范说”：当事人应对有利于己的规范要件（事实）加以主张和举证。即从实体规范的分析中，寻找证明责任的分配原则： 权利产生规范债权债务关系成立； 权利消灭规范债权因债务履行而消灭； 权利妨碍规范未成人所作意思表示； 权利阻却规范时效、条件、期限。根据法律及司法解释无法确定举证责任承担时，法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。 （证据规定第7条）甲
5、通过网上银行向乙的账户转了10万元，后双方就该款发生争议。甲向法院起诉，请求乙返还该笔借款。乙辩称该款系甲的赠与。双方提交的证据均不能支持各自的主张，不足以认定该款的性质。对此法院应如何判决？在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。（证据规定第5条）在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年
6、限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任 。（证据规定第6条） 在侵权纠纷案件中，由主张损害赔偿权利的当事人就赔偿请求权产生的事实加以证明，包括存在损害事实、因果关系、行为人存在过错等。在侵权案件中，由于证据的占有存在结构性不对称或者双方的举证能力不平等，为了追求实质公平，法律改变特定要件事实的证明责任承担主体，改由对方当事人负担。证据规定第4条：因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定
7、的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；医疗侵权纠纷的证明责任分配证据规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任
8、。侵权责任法第54条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第58条：“下列情形之一的，推定医疗机构有过错：违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；伪造、篡改或者销毁病历资料。”问题：二者是什么关系？证明责任是否倒置？甲与同事丙下班回家路过一居民楼时，四楼乙家阳台上的花盆突然坠落，砸在甲的头上，致其脑震荡，共花费医疗费2万元。甲以乙为被告诉至法院要求赔偿，而乙否认甲受伤系自家花盆坠落所致。对这一争议事实，应由谁承担举证责任？原告诉请被告返还借款5万元，为证明这一事实，原告向法院提交了被告书写的“借据
9、”；被告则主张“借款已经清偿”，并向法院出示了原告交给他的“收据”。关于原、被告双方的证据，下列哪些选项是正确的？（2007-3-81）A.“借据”是本证，“收据”是反证B.“借据”是本证，“收据”也是本证C.“借据”是直接证据，“收据”是间接证据D.“借据”是直接证据，“收据”也是直接证据法院在诉讼中认定主要事实所要达到的证明程度。即法官内心判断“真”“伪”的分界线。证明标准的种类大陆法系“高度盖然性”英美法系刑诉中的排除合理怀疑（beyond reasonable doubt）；民诉中的优势证据（preponderance of evidence）我国证据规定第73条：双方当事人对同一事实
10、分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。 当事人应当在举证期限届满前提交证据，否则视为放弃举证权利。对当事人逾期提交的证据，法院在审理时不组织质证（除非对方当事人同意），但“新的证据”是例外。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。由于当事人的原因未能在指定期间内举证，致使案件在二审或再审因提出新的证据被发回重审或者改判的，原审裁判不属于错案；另一方当事人由此增加的差旅、误工、证人出庭作证等合理费用以及由此扩大的直接损失，由提出新证据的一方
11、当事人承担。意义促使当事人积极举证，提高诉讼效率；防止证据“突袭”；有利于法院对诉讼争点和证据进行整理，促进审理的“二阶段化”。确定方式：举证期限可以由当事人协商一致，并经法院认可。普通程序由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算（双方的起算和截止日期可能不一致）；简易程序不受此限。举证期限的延长：当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，可申请延长两次。p答辩期间届满以后，开庭之前，在法院的主持下，当事人之间相互展示其持有证据的行为或过程。p参考了美国证据开示制度（Discovery）时间：交换证据的时间可以由当事人协商一致并经法
12、院认可，也可以由法院指定。效力：法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。当事人申请延期举证经法院准许的，证据交换日相应顺延。程序：证据交换应当在审判人员的主持下进行。在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷；对有异议的证据按照需要证明的事实分类记录在卷并记载异议的理由。通过证据交换确定双方当事人争议的主要问题。 一审：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。二审：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当
13、事人申请调取的证据。再审：原审庭审结束后新发现的证据。 提出期限当事人在一审程序中提供新的证据的，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。当事人在再审程序中提供新的证据的，应当在申请再审时提出。 下列证据属于“新的证据”的是（ ）。A举证期限届满后，甲找到原告称他恰好在自家二层楼上目睹了被告故意挑衅，并借机殴打原告的全过程B案外人黄某持有一份关键证据，但一直在外地出差，直到举证期限届满后才回来C当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许
14、并依当事人申请调取的证据D被告吴某在一审结束后新发现一份关键证据，但在二审中没有提出，最后以该证据申请再审在证据有可能毁损、灭失，或以后难以取得的情况下，法院对证据进行保护，以保证其证明力的制度。如对网上销售假货、侵权商品等采取截屏、实时打印、存储打印、录像、拍照等保全措施。 当事人申请保全证据，不得迟于举证期限届满前七日。法院可以要求其提供相应的担保。 法院进行证据保全， 可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。在法院主持下，当事人围绕证据的真实性、合法性、关联性、证明力等的有无、大小展开质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。例外是，
15、当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后可以作为认定案件事实的依据。法院依照当事人申请调查收集的证据，作为提出申请的一方当事人提供的证据。法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明。法院对经过质证的各种证据材料作出审查判断，确认其是否作为认定案件事实的依据。审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，依据“自由心证”进行认证。公文书证的证明力一般大于其他书证； 物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和
16、证人证言；原始证据的证明力一般大于传来证据；直接证据的证明力一般大于间接证据；证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言其证明力一般小于其他证人证言。 下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（1）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（2）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（3）存有疑点的视听资料；（4）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（5）无正当理由未出庭作证的证人证言。u一方当事人通过作为或者不作为阻碍负有证明责任的对方当事人证明事实的行为。 u如果没有制裁妨碍证明行为的措施，就难以促使相关人员提交证据，影响案件真相的发现。u“证据规定”第75条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。
