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1、企业如何防范劳动合同风险浙江法君律师事务所凌为建产权保护 严禁转载调整劳资关系的最基本法律法规n劳动法；n劳动合同法；n工会法；n劳动争议仲裁调解法；n劳动合同法实施条例；n社会保险费征缴暂行条例；n工伤保险条例；n最低工资规定。两法实施后的劳资关系现状n劳动争议案件收案数量呈激增态势；n劳动争议案件呈类型多样化、诉求复合化特点；涵盖了违约金纠纷、经济补偿金纠纷、履行竞业禁止协议纠纷、劳务派遣纠纷、因未签订劳动合同而引发的支付双倍工资纠纷、要求签订无固定期限劳动合同纠纷、因单方解除劳动合同而引发的赔偿纠纷等；n仲裁/诉讼成本奇低，案多人少矛盾凸现，人民法院民事审判面临严峻考验；n劳资双方心态日
2、趋失常，造成彼此缺乏信任。 形成劳资关系现状的主要原因分析（1）n实施前没有普遍征求社会各界意见；n社会保障制度及机构建设与劳动合同法等规定错位脱节；政府未转变市场主体角色，如社保基金缴付的刚性规定；n中国东西南北中地区经济发展不平衡；n汇改以来人民币对美元累计升值已近16%，并且人民币仍然面临很大的升值压力；n“两税合一”后，原来内资企业税率33%、外资企业15%，统一调整为25%。包括港澳台资企业在内的外商投资企业税率普遍上升10%。形成劳资关系现状的主要原因分析（2）n2007年7月23日，商务部及海关总署联合颁布的(加工贸易限制类商品目录)，纺织、家具等1 853种加工贸易出口受限；2
3、007年12月底，新一批589种商品的加工贸易禁止类目录公布；n沿海地区加大整治污染、降低能耗、保护环境的力度，一些能耗高、技术含量低、污染严重的企业被限令整改和被淘汰，包括港资和台资企业在内的许多中小加工制造企业，设备简陋，技术落后，污染严重，只靠廉价劳动力赚钱，这类企业首当其冲在淘汰之列； n劳资双方法律意识高低不一，思想准备严重不足；n东西方两种扩大再生产观念。劳动合同法与劳动用工成本n我国各类企业的人工成本相差较大，劳动密集型企业一般占总成本的20%左右，大部分行业一般在10%到15%之间； n劳动合同法直接增加的可以计算的成本（违法成本），一是在一定条件下终止劳动合同的经济补偿金，二
4、是(在职工工资达不到社平工资3倍的情况下)解除劳动合同时经济补偿金不受12个月工资的封顶限制；n(中国企业家2008年2月1日有一位董事长撰文指出：“我尽管也反对”无固定期限合同“条款，但同时我认为，把新法当做导致破产的最后一根稻草的那些企业显然已经失去了竞争力，即使没有这一法律它们也必死无疑。”国外劳动用工违法后果n在美国，企业一旦在劳动诉讼中败诉，其赔偿金少则十几万、几十万，多则上百万美元。 n香港地区2006年对欠薪作出新的规定：自2006年03月30日起，雇主违反雇佣条例的规定，在雇佣合约到期时，不向工人支付应当支付的款项，最高罚款提高至35万港币，及监禁三年。 劳动合同风险防范是一项
5、系统工程利权责供产销物财人企业要素1 员工招聘风险防范招聘录用可能存在风险一览表序号审查内容可能导致的风险应对措施1年龄是否达到16周岁雇用童工的民事、行政、刑事责任查验身份证明2学历、工作经历等信息是否真实招聘失败调查核实，签订诚信承诺书3是否与其他企业有未解除或终止劳动合同依法应当承担连带赔偿责任签订承诺书4是否对其他单位负有竞业限制义务承担赔偿责任签订承诺书5是否存在潜在疾病、职业病或残疾等解除合同受限，用工成本增加入职健康检查6外国人、港、澳、台地区人员是否办理就业手续违法查验相应的证件和资格2 签订劳动合同风险防范2.1 签订时间 2.1.1 先用工后签约，通知后仍不签终止关系； 2
6、.1.2 先签约后用工，适用合同法，不适用劳动法； 2.1.3 用工同时签订合同。2.2 特殊对象 2.2.1 工会主席未经工会委员会和上级工会同意不得 解除; 2.2.2 党委书记应与上级主管部门签订劳动合同; 2.2.3 经理或高管人员应与董事会签订劳动合同; 2.2.4 租赁承包企业，仍由租承前企业订立合同； 2.2.5 与非在岗职工签订专项协议。3 合同必备条款风险防范3.1 双方基本信息。3.2 劳动合同期限： 3.2.1 固定期限、无固定期限、完成一定任务为期限; 3.2.2 三种期限合理配置、同时并用，不宜一刀切。3.3 工作内容和工作地点：相对笼统约定原则。3.4 工作时间和休
7、息时间：规章制度确定原则，法定除外。3.5 劳动报酬： 3.5.1 工资数额和计算方式; 3.5.2 工资支付周期与时间; 3.5.3 加班加点工资、假期工资及工资计算基数。3.6 社会保险：养老、医疗、失业、工伤、生育五大保险，依法原则。3.7 劳动保护、劳动条件和职业危害防护。3.8 按规定应纳入的其他内容。3.9 用人单位提供的合同缺乏必备条款的，可能承担赔偿责任。4 合同约定条款风险防范4.1 试用期限：参见附表。4.2 服务期限： 4.2.1 培训费用必须是专项的； 4.2.2 培训的性质必须是专业技术培训； 4.2.3 不得超过培训费用总额，培训费用必须有凭证； 4.2.4 试用期
8、间培训后劳动者通知离开无违约责任； 4.2.5 条例第26条第2款规定劳动者违约情形。 4.3 商业秘密和竞业限制：另行订立并作为合同附件。4.4 违约金： 4.4.1 劳动者违反服务期间规定; 4.4.2 劳动者违反竞业限制规定。4.5 补充保险：多见于外资企业，世界500强企业非常重视。劳动合同试用期限对照一览表劳动合同期限试用期期限不满3个月或以完成一定任务为期限的不得约定试用期3个月以上不满1年的不得超过1个月1年以上不满3年的不得超过2个月3年以上的不得超过6个月无固定期限的不得超过6个月5 企业无效劳动合同风险防范5.1 劳动合同无效原因: 5.1.1 主体不适格; 5.1.2 意
9、思不真实，如欺诈、胁迫、乘人之危； 5.1.3 内容不公平,如生死协议、自动放弃等； 5.1.4 违反法律，如合同期不得结婚，不得怀孕；5.2 无效合同确认机构：劳动争议仲裁机构或人民法院;5.3 无效合同法律后果: 5.3.1 支付劳动者工资； 5.3.2 赔偿劳动者损失。6 企业避免无效劳动合同的措施6.1 理解劳动合同特殊性，消除认识上的误区: 劳动合同不是一般民事合同，国家干预原则，因此，如 “高薪代替社会保险”、“自愿超时加班”等均属无效。6.2 了解相关法律知识和政策，坚持合法性原则： 如“工伤概不负责”、女性员工被约定“不得结婚”等。6.3 坚持平等自愿、协商一致原则；6.4 借
10、助外力,寻求指导: 可以寻求企业管理咨询公司、律师事务所等专业机构和 人士的帮助，可以有效地防止无效劳动合同的出现。7 劳动合同履行风险防范8.1 劳动合同履行原则： 8.1.1 亲自履行原则; 8.1.2 全面履行原则; 8.1.3 协作履行原则。8.2 特殊情况下的履行: 8.2.1 用人单位名称变化,不影响合同效力； 8.2.2 用人单位发生合并、分立的，原劳动合同继续 有效。8 劳动合同变更风险防范9.1 劳动合同变更的法定情形 9.1.1 劳动者患病或非因工负伤; 9.1.2 劳动者不能胜任工作的; 9.1.3 劳动合同订立时的客观情况发生重大变化。9.2 常见劳动合同变更纠纷原因：
11、调岗、调薪；应对： 9.2.1 制定完备的岗位职责; 9.2.2 预先在合同中增加调薪调岗的弹性条款; 9.2.3 在规章制度中详细规定调岗调薪的条件; 9.2.4 切实做好日常管理和绩效考核的原始记录。9.3 劳动合同变更程序:一方提出、一方答复、签署协议。 9 劳动合同续签风险防范10.1 续签条件 10.1.1 当事人必须是原劳动合同当事人; 10.1.2 遵循平等自愿、协同一致原则。10.2 续签注意事项: 10.2.1 不得约定试用期限; 10.2.2 严密注意无固定期限劳动合同成立条件; 10.2.3 劳动合同到期必须及时办理终止或续订手续; 10.2.4 特定情况下应与劳动者续签
12、,如伤残等级1-6; 10.2.5 与农民轮换工、外国人及港澳台人续订不应 超过法定期限。如轮换最长不得超过8年， 就业许可证规定。10 企业规章制度风险防范（A）11.1 正确认识规章制度: 11.1.1 它是国家法律政策的延伸和补充; 11.1.2 它是用人单位的内部立法和法律; 11.1.3 它与合同共同构成用工管理依据; 11.1.4 合法的规章制度可以作为裁判案件依据。11.2 规章制度与劳动合同的联系: 劳动合同、集体合同、规章制度，构成企业调整劳动 关系的三大支柱。11.3 规章制度与劳动合同的法律效力比较: 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干 问题的解释（二）第16条
13、规定：用人单位制订的内 部规章制度与集体合同或劳动合同约定内容不一致， 劳动者请求优先适用合同约定，人民法院应予支持。10 企业规章制度风险防范（B）11.4 规章制度违法后果: 11.4.1 行政责任:责令改正、警告； 11.4.2 裁判时不予适用； 11.4.3 劳动者可以随时通知解除劳动合同,并可以要求用人单 位支付劳动合同解除经济补偿金; 11.4.4 涉及劳动者切身利益的规章制度违法,给劳动者造成损 害的,还应当承担赔偿责任。11.5 规章制度制定的实体要求 11.5.1 无论企业或其部门制订必须以企业名义公布; 11.5.2 内容必须合法合理,如规定“生产时间不得上厕所”之类; 1
14、1.5.3 不得与劳动合同、集体合同相冲突； 11.5.4 不得违反公序良俗。 10 企业规章制度风险防范（C）11.6 规章制度制定的程序要求 11.6.1 与工会、职工代表大会、全体职工平等协商的程序，注 意会议或协商记录文件的签字。 11.6.2 公示或告知程序： 11.6.2.1 传阅或分发； 11.6.2.2 层层培训并作记录并签到； 11.6.2.3 组织书面考试，试卷存档备查； 11.6.2.4 交付员工签收; 11.6.2.5 以员工手册方式发放并签收; 11.6.2.6 会议宣传法; 11.6.2.7 公开张贴并作公证； 11.6.2.8 不宜以电子方式告知,或作为合同附件。
15、10 企业规章制度风险防范（E）11.9 规章制度运用 11.9.1 执行标准平等对待; 11.9.2 执行过程保留证据； 11.9.3 处理时限及时作出； 11.9.4 处理程序全面履行； 11.9.5 处理结果可靠送达。11.10 发挥律师作用 11.10.1 为企业提供专业系列的劳动管理法律产品; 11.10.2 为企业全面审查、修改现有规章制度。 工资支付凭证基本样式序号姓名岗位期间基本工资奖金绩效工资补贴津贴岗位工资加班加点所得税五险一金应发工资实发工资员工签字1234合计11 企业工时管理风险防范13.1 基本依据:劳动部1994年503号关于企业实行不定时工作制和 综合计算工时工
16、作制的审批办法；13.2 工时种类: 13.2.1 标准工时制:8小时/日,40小时/周; 13.2.2 不定时工时制: 13.2.2.1 高管、外勤、销售、值班等人员； 13.2.2.2 运输、出租车、铁路、港口、仓库装卸、机 动作业人员； 13.2.2.3 须经当地劳动部门批准。 13.2.3 综合工时制: 13.2.3.1 交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等； 13.2.3.2 地质及勘探、建筑、制盐、旅游等季节性； 13.2.3.3 须经当地劳动部门批准。12 企业加班管理风险防范14.1 程序限制:须与工会和劳动者协商;14.2 时间限制:每日不超过1小时;每月不超过36小时;14.3 例外情形: 14.3.1 发生自然灾害、事故或其它原因； 14.3.2 生产设备、交通运输线路、公共设施发生故 障；影响生产和公共利益，须及时抢修的； 14.3.3 法律、行政法规规定的其他情形。14.4 加班工资计发: 14.4.1 法定节假日,按原工资标准300%计发; 14.4.2 完成计件定额后加班,按加班计; 14.4.3 其他加班分别按150%、200%计发。女职工假期及工资计发
