民商合一立法模式研究

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1、一、民商合一的概念和来源和它的理论发展历史民商合一是指民事商事统一立法，不设民商之区别，将商事之规定，编入民 法典中，或将其制定为民法典的单行特别法规。通说认为商法形成于欧洲中世纪， 正是在那时,近代西方商法Lex Mercatoria(即商人法the lawmerchantn)的基木概念和制度才得以形成”，也止是在那时，“商法在西方才第一次逐 渐被人们看作是一种完整的、不断发展的体系，看作是一种法律体系” 1。16 世纪以后，封建王权战胜了诸侯割据建立了统一的民族国家，欧洲进入了封建君 主专制时期，开始了商人自治立法向国家立法的转变，商法以国家成文法的形式 延续下來。资产阶级革命胜利后,在自

2、然法学的指导下，欧洲大陆开始了声势浩大 的法典编纂运动，作为这一运动的组成部分，商法典的制定也势在必然。1807年 法国颁布了法国商法典，这是第一部资产阶级的商法典。法国1804年民法典和1807年商法典的先后颁行，开创了民商分立模式。所谓 民商分立是指，民法典与商法典分别立法，自成体系,各自调整民事关系与商事关 系。法国首开民商分立先河之后，德国、意大利、F1本、荷兰、比利吋、西班牙、 葡萄牙等国也相继采纳了这一模式，民商分立成为大多数大陆法系国家的立法选 择。正如冇的学者指出的：“除了普通法系国家和斯堪的纳维亚国家之外,把私法 划分为民法与商法两个分立的体系，在当年似乎是私法的一个基本特征

3、”19世纪的私法发展史，既是民商分立体制确立并发展到登峰造极的吋期，又 是民商合一的学术思潮泛起并结出立法硕果的时期。商法自其产生之初就具冇商 人身份法的特性,并且一直延续卜來。但是商法的这一特性违背资产阶级信奉的 人人平等原则。因此，19世纪后，尽管人们仍将商法理解为商人活动的法律， 但开始否定它是商人身份法。在此情况下，一些人不再从主体上认定商，而是从客 体上认定商，将商法定义为一种主要用来规范特定范围的活动，即客观的商行为 的特别法。这样围绕如何界定商法的商便产生了客体标准和主体标准之争。与此 相适应，立法中也就出现了法典编纂的不同模式，1807年的法国商法典采 用客体标准，而1897年

4、的徳国商法典则沿用了主体标准。由此引发了一场于 商法和民法关系的讨论。这场讨论主要涉及的问题是，商法是否一定有依据与民法并列，是否应该融 合于民法之中。持否定主张的主要代表人是德国商法学家莫棱格拉夫和意大利商 法学家维万德。维万德认为民商分立违背了社会生活的统一本质，从而也违背了 正义。因此商法必须引进民法Z中。不仅如此，他述认为民商分立会带来司法管 辖权归属方面的许多不必要的问题3 (P21) o私法统一的学术思潮泛起后，产生 了商法没有必要以法典形式独立存在的主张,并得到了一些国家的立法的响应， 出现了民商合一的立法体制。1865年，加拿大魁北克省首先在民法典中对某些商 事内容作了规定，在

5、民法典Z外不再另制定商法典。1881年，瑞士由于宪法上的 原因不制定民法典，制定了债法典,其中既包括民事规范，又包括商事规范。荷兰 从1934年起实现了民法与商法的实质的统一，规定商法典适用于所有人。意大利 1942年民法典包括了民法与商法的内容。以前苏联为首的社会主义国家，无-例 外地将商法的概念予以摒弃，只起草和颁布民法典。上述民商合一理论在我国法制史上也有回应。瑞士债务法公布以后，世界范 围内民商合一学说日益昌盛。1921-1922年，我国学者朱学曾在其所著民商法 统一论中，极力主张民商合一理论，一时学者从而和之。至“中华民国”制订民 法典吋，因立法院院长胡汉民、副院长林森，向国民党政治

6、会议提议订立民商 统一法典，经国民党政治会议第183次会议决议通过，交由立法院起草，形成 民商合一之体制。在我国民法史上，形成了民商合一的传统。1949年后，中华人 民共和国继受前苏联的立法和理论，也实行民商合一体制，民法通则采纳的就是 民商合一体制。今天在设计民法典吋学者也大多取向实行民商合一模式。民商合一的源流可以追溯到罗马私法。由于古代商法规范被包容在罗马私法 中，所以形成了两法合体、民商不分的情况。但因近代商法直接从中世纪商人法 的基础上发展而来，民商合一是在商法作为一种独立的法律体系的地位已经奠定 后相对于民商分立现象而出现的概念，因此现代意义上的民商合一是从十九世纪 中叶在西方开始

7、发展起来的。在19世纪的私法发展史上，一方面是民商分立体制 得以确立并发展到登峰造极的地步;另一方面又正是民商合一的学术思潮澎湃激 荡并结出硕杲Z时。随着私法统一的学术思潮的泛起，商法有无必耍以法典形式 独立存在愈来愈受到怀疑,并在一些国家的立法中得到了反映，从而出现了民商 合一的立法体制。从1865年起，魁北克省在其民法典中对某些商事内容作了规定, 放弃了在民法典之外另订商法典。1凭1年，瑞士由于宪法上的原因，不制订类似 于法、德两国的民法典,而制订债法典，债法典中既包括民事规范，又包括商事规 范。荷兰从1934年起实现了民法与商法的实质上的统一，规定商法典的条款适用 于所冇的人，不论是商人

8、还是非商人,并适用于一切行为。意大利在1942年的民 法典中包描了民法与商法的内容。以前苏联为首的社会主义国家在设计自己的法 律部门和进行立法吋，无一例外地将商法的概念予以按弃，而只是起草和颁布民 法典。二、民事合一的原因和条件正如民商分立有其特定的社会根源一样，民商合一也有其形成的特定原因和 条件。分析起來，主要有以下四个：首先，口罗马法以來，民法在私法体系中所貝有的基础地位和核心作用不但使 它在法律制度中坚如磐右、牢不可破，而且述形成了它特冇的扩张性和包容性。 民法的这种特殊地位和作用，完全是由罗马私法这一基石及其对后世久经不衰的 影响所奠定的。从简单意上讲，优士丁尼罗马法几乎可以与民法划

9、等号，并对中世 纪以后的法律学说与法典化现象产生了普遍的、深刻的影响。这种影响主要表现 在：从中世纪到文艺复兴时期，由于波伦亚学派法学家的活动以及大量历史原因 和社会原因的影响，优士丁尼罗马法逐渐变成了所冇拉丁民族和日耳曼民族的共 同法。在18、19世纪的法典化浪潮中，欧洲各国对罗马法的继受和参考更为显著。 法国民法典和德国民法典都是深受罗马法体例和内容影响的产物。直到1900年, 优士丁尼罗马法在经过教会法、习惯、神圣罗马帝国的法律和新德意志帝国的法 律的修改ZU,仍在一些尚未颁布民法典的日耳曼国家有效。民法的许多概念和 原理，如物权、债权、契约、权利主体、权利能力等,尽管十分古老，但它却能

10、不 断适应每一历史时期的经济关系，并通过法律规范的形式表现出来发生作用。尽 管随着吋代的变迁,各种具有新内容的财产关系、人身关系不断涌现，但民法的许 多基本概念、基本原理仍然适用，并不断将这些新的关系纳入自己的调整范围, 止是从这种意义上讲，民法具有扩张性和包容性。因此,尽管在近代立法史上，商 法脱颖出来而成为独立的部门法,但由于商法没冇罗马私法这样坚同的基石和传 统,没有一套严密精深的商法理论和商法学说来影响欧洲各国的法律制度和立法 活动，那么，这就注定了它的出现，不但不能动摇民法的传统地位，而且面对民法 强大的扩张性和包容性，还有丧失自己独立性的危险。一旦在一个国家的理论界 和立法部门形成

11、私法一元化的优势力量，民法包容商法的可能性就会变成现实。其次，随着资木主义商品经济的发展，参与经济活动的主体具有普遍性，法律 不宜再以主体身份來提供特定保护，这样，从中世纪以來所形成的商人的特殊地 位开始逐步消失,从而动摇了商法独立存在的基础。近代商法直接源丁中世纪的 商人法，商人法是专门调整商人所从事的商业贸易活动的法律和惯例，从严格意 义上讲，只要主体不符合商人的范畴，即使它从事的是商事活动，也不应由商人法 调整。但这种情况随着法国商法典和西班牙商法典采取客观主义标准，即以商行 为为标准來确定商法的调整范围后而发生了变化。这种变化无疑适应了法国大革 命后齐种政治主体和经济主体耍求地位平等,

12、适用法律平等的权利主张。因为随 着资本主义生产关系的普遍确立和资本主义商品经济的广泛发展,参与经济活动 的主休日益扩大，职业商人垄断商业贸易的局面被打破了。同时，通过立法来保护 职业商人的特殊地位的作法已经违背国家立法重在保护社会整体利益的宗旨。因 此，在法国、西班牙等国商法中，主体标准不再被采用。商人特殊地位从商法中消 失这一现象产生了两个似乎互相孑盾的结果:一方面是这种现象反映了商法的进 步性，它已完全从中世纪的封建商人法发展到了近代资本主义商品经济条件下与 时代特征相符的商法;另一方面却预示着商法的衰落，因为商法儿个世纪以来独 立存在的基础正是商人，商法的内容主要是从商人的规则，商人的惯

13、例发展而来。 既然商人在商法中已不具冇特殊地位,那么它与民法中的权利主体冇何差别呢？ 既然没有木质上的差别，商法典是否独立于民法典Z外而存在口然受到了许多学 者的诘问。但是,在大陆法系商法的另一个重要分支徳国商法中，商人的地位似乎不 但没有削弱，反而得到了加强。因为德国商法采用了主体标准。按主体标准，商人 在商法中居于核心地位，同一行为，商人为之，适用商法;非商人为之，适用民法或 其他法律。“以商人及其行为作为商法的调整对象，以及商人在商法中的核心地位, 这是德国商法相别于他国商法的决定性因素和标志”。不容否认的是，与法国、西 班牙等国商人地位弱化的趋势相比，徳国商法不但没冇迎合这一潮流，反而

14、在法 典中强化了商人的地位。但是，应当看到:第一，德国商法中的商人概念已经被发 展了，它不仅包括属于自然人的商人，也包括合伙组织、法人，特别是各种人合公 司和资合公司，因此它的主体范围远远超出了中世纪商法和法国商法中的职业自 然人商人的范畴。第二,德国商法木身是对民商合一体制的反叛。由于德国的立 宪政体不允许实现私法一元化，加Z徳国商法比较合适地划分了民法与商法的范 围，赋予了商人以扩大了的涵义，因此德国法学界普遍认为德国商法是一部比较 成功的作甜，由此使得民商分立体制在德国始终处于稳固的地位。第三，还应看到 的是，即使具冇前述两方面的原因，德国商法所采用的主体标准，所采用的商人概 念，仍然受

15、到包括德国学者在内的酋方学者的质疑，如德国学者哥德法奇密在十 九世纪末就曾对民商分立体制和主体标准捉出过尖锐的批评,丹尼斯特伦指出 “哥尔德奇密的学说是对德国法律体系的最后一次严重冲击”。需要指出的是， 尽管德国和法国分別采用了客体标准和主体标准，但大前提均为民商分立体制， 曲于法国采用客体标准，商人的地位弱化了，商法的独立地位受到更大的挑战;而 在德国，因其采用主体标准，竭力巩固被充实了新内容的商人的地位，所以其商法 的独立地位相对较为稳同。但无论如何也不能否认,传统商法中商人特殊地位已 经削弱或不复存在，民事主体权利平等的民法原则己经渗透到所有的商事活动之 中，以法典形式为标志的民商分立体

16、制不断受到挑战。第三，随着时代的进步和经济关系H新月异的变化发展,商法典的内容H益 陈旧老化,仅仅通过对商法典本身的改造和修补已经满足不了经济关系的需要, 于是大量的商事法规破土而出。独立的商法典逐渐以支离破碎，从而丧失了与民 法典分庭抗礼的力量。十九世纪初诞生的法国商法典，不但其立法质量和科学价 值不能与民法同口而语，而且由于它在相当程度上重复了 1673年的商事条例 和1681年的海商条例，因此，正如丹尼斯特伦所说：“它是从以前的模式中 获得动力,更多地受传统束缚”，“它代表了封建主义社会与资本主义社会之间的 过渡阶段，很快就落后于工业革命的需要”。面对工业革命给社会经济关系带来的 深刻革命，商法典亟需得到及时的修改扩充以适应时代的潮流。但是，从民商分立 体制国家对商法的修改扩充来看,一个十分有趣的现象是:“商法的改革不是來门 商法典本身的完善,而是来自法典以外的单行立法”。二战后，法国在1947年曾 决定对商法典和其他私法进行全面修改，并设立了专门的委员会,但面对