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1、120串串一全国硕士研究生招生考试法律硕士而法学)考试分析(2022年版)民法学笫一章第一节绪论民法概述一、民法的概念【分析】民法是调整平等主体之间发生的人身关系和财产关系的法律规范的总和。我国民法典第2条明确规定，民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。民法典的规定揭示了我国民法调整的社会关系的范围及其特点，划分了民法与其他法律部门的界限。民法的概念可以从以下三个方面来理解：1.民法调整的是平等主体之间的社会关系。民事法律关系主体之间法律地位的平等，是民法区别于调整具有隶属关系的主体之间的法律部门（如行政法等法律部门等）的重要标志。2.民法所调整的社会关系在内容上
2、表现为人身关系和财产关系。3.民法是调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律规范的总和。纵观各国民事立法和民法理论，可将民法作以下划分：第一，形式意义上的民法和实质意义上的民法。形式意义上的民法，指由立法机关系统编纂成民法典的民法规范体系。实质意义上的民法，指具备民法实质内容的民事法律规范体系，包括民法典和其他民事法律、法规。形式意义上的民法起源于罗马法，并为大陆法系国家所采用。英美法系国家没有形式意义上的民法，只有实质意义上的民法，而且以实行判例法为特点。在我国，形式意义上的民法指民法典，实质意义上的民法还包括其他规定了民法实质内容的单行法律、法规。我国2020年已经编纂完成民法典，202
3、1年1月1日起施行。习近平总书记指出：民法典在中国特色社会主义法律体系中具有重要地位，是一部固根本、稳预期利长远的基础性法律，对推进全面依法治国加快建设社会主义法治国家，对发展社会主义市场经济巩固社会主义基本经济制度，对坚持以人民为中心的发展思想、依法维护人民权益、推动我国人权事业发展，对推进国家治理体系和治理能力现代化，都具有重大意义。民法典系统整合了新中国成立70多年来长期实践形成的民事法律规范，汲取了中华民族5 000多年优秀法律文化，借鉴了人类法治文明建设有益成果，是一部体现我国社会主义性质、符合人民利益和愿望、顺应时代发展要求的民法典，是一部体现对生命健康、财产安全、交易便利、生活幸
4、福、人格尊严等各方面权利平等保护的民法典，是一部具有鲜明中国特色实践特色、时代特色的民法典。第二，广义的民法和狭义的民法。广义的民法，是指一切调整平等主体之间人身关系和财产关系的成文法和不成文法、民事基本法和民事特别法的总和，其外延包括民法典、其他民事法律法规以及传统商法等。狭义的民法，仅指编纂成民法典的民事法律规范系统。二、民法的性质【分析】民法的性质表现为以下五个方面：1.民法是私法。关于公法和私法的划分标准主要有三种学说：一是利益说，二是意思说，三是主体说。民法的调整对象决定了民法是私法，民法调整的社会关系主要涉及私人利益，民事主体之间是平等主体的关系，国家也是作为特殊的民事主体参与民事
5、活动。将民法归入私法范畴，有助于提倡当事人意思自治，尽可能减少国家干预，并有助于培育和发展公民的权利意识和平等观念。2.民法是调整市场经济关系的基本法。这主要是从民法调整的财产关系的性质归纳得出的。从历史发展来看，民法始终与商品经济或市场经济的发展相联系；从内容来看，民法调整的财产关系主要是财产归属关系和财产流通关系。与此相适应，形成了由民事主体、物权、债权等财产制度组成的民法体系。3.民法是调整市民社会关系的基本法。市民社会是与政治国家相对存在的，一般是指当代社会秩序中的各种非政治领域。民法调整市民社会关系，重在保护市民的私权，加大对个人自由权利的保障，以构建和谐的市民社会秩序。4.民法是权
6、利法。民法最基本的职能在于对民事权利的确认和保护。从起源来看，民法就是为了排除公权力的不当干预、保障公民权利不受侵犯而产生的。民法体系的构建以权利为基本的逻辑起点，民法总则和民法分则都是围绕权利展开的。民法通过权利确认当事人的行为规则，通过救济确保权利得到实现。5.民法是实体法。民法规定民事主体相互间权利义务的实体内容。民法作为实体法，既是行为规则，又是栽判规则。民法作为行为规则具有确立交易规则和生活规则的功能，作为裁判规则是司法机关正确处理民事纠纷所要依循的准则。三、民法和社会主义核心价值观【分析】坚持用社会主义核心价值观塑造民法典是我国民法的显著特征。党的十八大提出，倡导富强、民主、文明、
7、和谐，倡导自由、平等、公正、法治，倡导爱国、敬业、诚信、友善，积极培育和践行社会主义核心价值观。富强、民主、文明、和谐是国家层面的价值目标，自由、平等、公正、法治是社会层面的价值取向，爱国、敬业、诚信、友善是公民个人层面的价值准则，这24个字是社会主义核心价值观的基本内容。在民法典编纂过程中，科学立法要求坚持正确的政治立场，坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，在立法目的和价值取向上旗帜鲜明地弘扬社会主义核心价值观。社会主义核心价值观融入民法典，其明显的表现为民法典第1条规定：为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价
8、值观，根据宪法，制定本法。”用社会主义核心价值观塑造民法典的精神灵魂，不仅要在立法技术上通盘考虑，还要在立法宗旨上宣示、在基本原则上恪守、在一般规范上体现、在具体规范中融入，使社会主义核心价值观成为鲜明的精神轴线，贯穿民法典的始终，为民事主体参与民事活动提供基本规则和价值遵循。民法典是对社会生活规则的总结，在社会主义市场经济运转过程之中，竞争压力不可避免地会带来人际关系的紧张，各种社会矛盾凸现，培育和践行社会主义友善价值观，无疑能为缓解社会矛盾、维护社会良好秩序、促进社会和谐提供坚实的价值基础。民法典的编纂是在整合既有的民事立法的基础上展开的，除了价值同源，很大程度上也在具体制度上表现出对社会
9、主义核心价值观的表达。需要注意的是，在司法实践中，法律人不能简单地认为很多传统民法既有的具体规则已经表达出社会主义核心价值观的独特精神内涵，还需要结合社会主义的本质去解释和适用这些规则。四、民法的渊源分析】民法的渊源是指民法的具体表现形式。民法的渊源包括两种类型：一是制定法，二是非制定法。制定法是指经过具有立法权或准立法权的国家机关，以条款形式加以编纂，而制定成文件的法律或法规。作为民法渊源的制定法主要包括：1.宪法。宪法是我国的根本法，具有最高的法律效力。2.民事法律。法律是指由国家立法机关制定的具有普遍约束力的立法文件。包括：（1)作为民事基本法的民法典。(2)民事单行法，例如商标法专利法
10、著作权法等，以及针对特定权利主体客体或特殊问题而制定的既有民法规范又有行政法规范的法律，如合伙企业法消费者权益保护法等。3行政法规。行政法规是国务院制定的规范性文件，其中有些规范属于民事规范，属于民法的渊源。4地方性法规。地方性法规是由地方人大制定的规范性文件，其中的民法规范属于民法的渊源。5规章。规章包括部门规章和地方政府规章，规章中的民事规范属于民法的渊源。6.司法解释。司法解释主要是指最高人民法院所做的司法解释等。121单串第一部分2022年全国法律硕士(非法学)考试大纲分析民法学122一串一全国硕士研究生招生考试法律硕士(非法学)考试分析(2O闷年版)7国际条约。我国签订的国际条约对于
11、我国国内的自然人、法人也具有与国内法一样的约束力。非制定法主要包括民事习惯。民事习惯是指当事人所知悉或实践的生活和交易习惯。在我国，习惯作为民法的渊源是受限制的，根据民法典第10条的规定，只有不违背公序良俗的习惯，才具有民法渊源的意义，而且只有在法律没有规定的情况下才能适用习惯。五、民法的解释【分析】民法的解释，是指当民法规范不明确时，特定的解释主体运用 一定的方法和原则并遵循法定的权限和程序探求民事法律规范含义的活动。民法解释的必要性体现在：第一，法律必须通过解释才能适用。第二通过梳理法条的内在结构和逻辑关系从而弥补法律漏洞的需要。第三，法律解释也是法官创造性地适用法律，充分实现司法公正的要
12、求。民法解释的方法主要有以下七种：l文义解释。文义解释是指根据民事法律规范中所使用的文字的字面意义进行解释的方法，又称文理解释。法律解释必须以文义解释为出发点，所作的解释不能超过条文可能的文义的范围。2体系解释。体系解释是指根据民事法律规范在法律体系中的位置，即与其他法律规范的关联，确定其含义和内容的解释方法。3历史解释。历史解释又称立法解释，是通过探求立法者在制定民事法律规范时的立法意图进行民法解释的方法。历史解释的主要依据是立法过程中相关的立法资料，如法律草案、立法理由书等。4.目的解释。目的解释是指不拘泥于民事法律规范的字面含义以及立法者制定法律时的立法意图，从现实的社会关系发展的要求出
13、发，依据合理的目的进行法律解释。5扩张解释。扩张解释是指当民事法律规范的条文中所使用的文字、词语的文义过于狭窄，不足以涵盖立法者所欲调整的范围时，为符合立法本意，对文义进行扩张，将排除在适用范围之外的案件纳入调整范围的解释方法。6.限缩解释。限缩解释是指当民事法律规范的条文中所使用的文字、词语的文义过于宽泛，包含了本应排除在调整范围之外的案件时，为符合立法本意，对文义进行限制，将不应适用该条文的案件排除在外的解释方法。7.当然解释。当然解释是指虽然法律没有明文规定，但是依据规范的目的进行衡量，某一事实比法律所规定的事实更有适用的理由时，直接将法律规定适用于该事实的法律解释方法。这种解释方法通常
14、被称之为举重以明轻，举轻以明重”。此外，还有合宪性解释、比较法解释、社会学解释等民法解释的方法。六、民法的适用分析】民法的适用也称民法的效力，是指民事法律规范在何时、何地、对何人发生法律效力。民法的效力包括以下三个方面：（一）民法在时间上的效力民法在时间上的效力，主要指两个方面：1.民事法律规范发生法律效力的起止时间，即从什么时间开始生效，到什么时间效力终止。立法上对民事法律规范开始生效的时间规定，通常有两种：（1)在法律文件中明确规定该法从通过或公布之日起开始生效；（2)在法律文件中单列一条说明该法在公布后的某一具体时间开始生效。例如民法典千2020年5月28日通过，民法典第1260条第一句
15、规定：“本法自 2021年1月1日起施行。”这种规定是为了让人们在新法生效之前了解该法，并给有关司法机关以准备时间。民事法律的失效时间，法律本身一般都不作规定，而是通过下列方式确定：（1)自然失效。当某一民事法规规定的任务已经完成后，该法规的效力自然终止；（2)在公布新的法律时，明确宣布以前的同类法规与其相抵触的部分效力终止；（3)修改并重新公布实施新的法律的同时宣布原法律的效力终止。如民法典第1260条规定：本法自 2021年1月1日起施行。中华人民共和国婚姻法、中华人民共和国继承法、中华人民共和国民法通则、中华人民共和国收养法、中华人民共和国担保法、中华人民共和国合同法、中华人民共和国物权
16、法、中华人民共和国侵权责任法、中华人民共和国民法总则同时废止。”2.民法溯及既往的效力，即民法对于其公布实施以前发生的民事法律关系有无溯及既往的效力。通常情况下，新的民事法律只适用于该法生效后所发生的民事法律关系，也就是说民法原则上没有溯及既往的效力。但在例外的情形下，民法也可以具有追溯力。（二）民法在空间上的效力民法在空间上的效力是指民法在什么地域内适用。由于制定法律的机关不同，民法在空间上的适用范围也不同。一般分为两种情况：l凡是由全国人民代表大会及其常委会、国务院及其各部委等中央机关制定并颁布的民事法规，适用于中华人民共和国的领土、领空、领水，以及根据国际法和国际惯例应当视为我国领域的一切领域。例如我国的驻外使馆、领馆，我国在境外的船舶、飞机等。2凡是地方各级政权机关所颁布的法规，只在该地区内发生法律效力，在其他地区不发生效力。从以上两种情况可以看出，我国民法的适用范围以属地法为原则，即凡是在中国领域内发生的民事活动，原则上都适用。（三）民法对人的效力民法对人的效力即指民法对哪些人有法律效力。我国民法对人的效力主要有以下三种情况：l对居住在我国境内的中国公民和设立在中国境内的中国
