中外合作办学中面临的法律问题及解决途径 摘要：中外合作办学是我国改革开放和高等教育体制改革的产物，是建立在国家法律授权基础之上的一项涉外教育服务贸易活动随着我国教育国际化进程的不断加快和中外合作办学的深入发展，合作办学中的教育主权、利益回报、适用法律、中外法律渊源和法系的差异冲突、教学语言使用、资产界定、优惠政策法律界定等问题日渐凸显应采取以下解决途径：切实维护教育主权，加强和完善中外合作教育法制建设；在立法上对教育公益性及教育投资回报给予明确具体的界定；适用最密切联系原则来解决中外合作办学中的法律冲突；从法律上明确区分基本教学用语同外语教学的区别；依法规范合作办学条件的资产 关键词：中外合作办学，法律，教育服务贸易，教育主权 一、中外合作办学的法律基础 中外合作办学是指外国教育机构同中国教育机构在中国境内合作举办以中国公民为主要招生对象的教育机构的活动中外合作办学是我国改革开放和高等教育体制改革的产物，作为一项涉外教育服务贸易活动，是建立在国家法律授权的基础之上，其法律依据主要来源于以下方面 一是宪法1982年颁布2004年修正的《中华人民共和国宪法》第19条规定，“国家鼓励集体经济组织、国家企业事业组织和其他社会力量依照法律规定举办各种教育事业”。
从办学主体上打破了政府单一的办学体制，允许各种社会力量参与办教育，从法律上为中外合作办学奠定了基础 二是对外贸易法2004年修订的《中华人民共和国对外贸易法》第四章，对规范国际服务贸易活动作了相应的规定，同时，对可能影响到国家主权和国家整体发展的国际服务贸易组织的设立作了某些限制我国对外贸易法的规定，对完善中外合作办学机构的管理提供了指导依据 三是教育法1995年颁布的《中华人民共和国教育法》除了重申宪法规定的办学主体原则外，第67条还明确规定，“国家鼓励开展教育对外交流与合作教育对外交流与合作坚持独立自主、平等互利、相互尊重的原则，不得违反中国法律，不得损害国家主权、安全和社会公共利益”；第83条“境外的组织和个人在中国境内办学和合作办学的办法，由国务院规定”1996年颁布的《中华人民共和国职业教育法》第21条规定，“境外的组织和个人在中国境内举办职业学校、职业培训机构的办法，由国务院规定”1999年施行的《中华人民共和国高等教育法》第12条规定，“国家鼓励和支持高等教育事业的国际交流与合作”；第36条规定，“高等学校按照国家有关规定，自主开展与境外高等学校之间的科学技术文化交流与合作”。
2003年施行的《中华人民共和国民办教育促进法》第67条规定，“境外的组织和个人在中国境内合作办学的办法，由国务院规定”这些教育法律将中外合作办学的具体立法权授权给国务院行使 四是中外合作办学的相关规定上海市首先于1993年颁布了《上海市境外机构和个人在沪合作办学管理办法》国家教委在总结各地办学经验的基础上于1995年颁布了《中外合作办学暂行规定》，以规范中外合作办学活动的开展2001年12月11日，我国正式成为世界贸易组织（WTO）成员，我国对教育服务贸易的承诺也同时生效2003年3月1日颁布的《中外合作办学条例》及2004年6月2日颁布的《中外合作办学条例实施办法》针对我国加入WTO的新情况，进一步调整了中外合作办学的相关规定，对中外合作办学机构的设立、组织与管理、教育教学、资产与财务、变更与终止、法律责任等问题作了具体规定 上述法律及其中外合作办学规定为我国教育开辟了一条与国际教育接轨的新途径，奠定了中外合作办学的法律基础 二、中外合作办学中面临的法律问题 （一）中外合作办学中的教育主权问题 主权是一个国家处理其国内事务和国际事务而不受他国干涉和限制的最高权力其重要性表现在主权与国家的不可分割性和主权的不可侵犯性。
在国家的各项主权中，教育主权是国家主权不可分割的重要组成部分，是一国自主地处理本国教育事务及独立处理与别国进行教育合作的权力，是国家主权在教育领域的具体体现，是包容于国家主权之内的涉及如教育事项的立法、行政、司法的最高权力等有关教育问题的最终决定权[1]加入世贸组织对我国的政治、经济、文化和教育等领域都产生了深远的影响，为我国增强综合国力，全面建设小康社会提供了发展的契机，但是，这把“双刃剑”也必然会带来国际教育市场对我国教育的冲击 就教育来说，加入世贸组织给我国教育带来了发展的机遇，它可以进一步促进我国教育的对外开放，更好地学习外国经验，有利于吸引海外资金和优质的教育资源，补充我国教育资源的不足，促进教育事业的发展在机遇的背后，是加入世贸组织给我国教育带来的挑战入世后，我们接受共同的规则，在教育领域作出了一定限度的承诺和让步，这也就意味着在一定程度上要放弃本国对境外教育干预、监督的某些权力在作出承诺后，我国在对教育主权的控制方面发生了变化，如何有效维护国家的教育主权，是目前摆在我们面前亟待解决的难题 （二）WTO背景下中外合作办学者的利益回报问题 WTO背景下合作办学者的利益回报是一个不容回避和忽视的问题。
WTO将教育作为一种服务贸易来运作，承认教育的产业性这就意味着教育服务提供者在开展教育服务时取得一定的利益回报的合理性入世后，随着国内教育市场的进一步开放，众多的境外教育机构涌入中国，其所应获取的利益回报便成了不容回避的问题我国《中外合作办学条例》第3条明确规定：“中外合作办学属于公益性事业”那么，公益性事业是否应当获取经济回报就成了一个明显的棘手问题这一问题的出现，是教育承诺以及WTO运行规则同我国现行教育法律制度之间产生的矛盾冲突，即教育“不以营利为目的”的原则同经济利益回报之间的冲突这一冲突若得不到妥善而合理的解决，势必影响我国教育体制的改革进程和融入全球化发展的步伐 （三）中外合作办学中的中外法律冲突问题 中外合作办学中之所以会出现法律上的冲突，最重要的原因之一就是中国与外国的法律在历史渊源、法律体系等方面均存在不同程度的差异性，致使法律适用与解决冲突的办法均有一定程度上的不同 法律是一种社会行为规范，是社会的上层建筑，扎根于社会的物质基础英国和美国的法律体系属于英美法系，也叫判例法体系由于中国属于大陆法系国家，在法律文化、法律渊源、法律习惯上都与英美法系大相径庭这种差异，是中外合作办学中产生法律冲突的根本原因。
例如，在中英或中美合作办学的大学中，如果学生在既违反了校纪校规又违反了法律法规时，首先要解决的便是适用法律的问题，由于英美法律与中国法律对于同类案件的规定不尽相同，处理结果也不一致，选择哪一国法律作为判案依据显然是极为重要的假如一所中外合作大学在合作办学协议中明确规定该中外合作大学适用外国大学的校纪校规，在解决纠纷上适用外国的法律制度，这将可能导致违背国际法惯例中的属地原则，因其办学行为发生在中国境内，根据属地原则应适用行为地法律，即适用中国法律；又因该校学生中多数人属中国国籍，这一协议又可能会违反国际惯例中的属人原则这样一来，两国这种法系和管辖的不同，因差异产生了许多冲突，也为中外合作办学带来了诸多困惑 （四）中外合作办学机构中基本教学语言的使用问题 为了顺应国际化趋势的需要，双语教学越来越多地被安排到教学计划中在中外合作办学机构中，由外籍教师使用国外教材进行外语教学成为了合作办学中的一大优势和亮点，随之而来的基本教学语言的使用问题也成为摆在我们面前的又一难题我国《中外合作办学条例》第31条规定：“中外合作办学机构根据需要，可以使用外国语言文字教学，但应当以普通话和规范汉字为基本教学语言文字。
学校基本教学语言的使用是关系到国家主权的一个根本性问题语言文字是一个民族文化的重要组成部分，民族文化的传承首先依赖于本民族语言文字的继承和发扬，作为传授人类知识和文明的重要场所，学校理所当然地应当把本民族语言文字的教育摆在特别突出的位置，这是世界任何国家和民族都十分关注的问题[2]然而，何谓基本的教育教学用语？它与使用外语教学之间的关系如何？我国法律并未给出明确的界定因此，此类法律问题依然是模糊的 （五）合作办学条件中的资产界定问题 中外合作者应当依照有关法律、行政法规的规定和合作办学的约定，向合作办学机构投入资金或者提供合作条件我国《中外合作办学条例》第10条中规定：“中外合作办学者可以用资金、实物、土地使用权、知识产权以及其他财产作为办学投入但是，这样的规定一旦具体涉及资产中中方国有资产的评估问题，外方实际出资比例问题，以及无形资产所占比例等问题时，均没有详尽且具体的规定 （六）中外合作办学中相关优惠政策的法律界定问题 一系列相关优惠政策的出台，不仅是推动中外合作办学事业发展的有效措施，更体现出我国积极倡导和推进中外合作办学的良好发展环境然而，当前各省市有关中外合作办学项目的优惠政策大多还是停留在政府部门的规章和文件中，在国家层面的相关立法中却涉及较少或不够详细，如《中外合作办学条例》第4条第2款中虽然规定了中外合作办学机构依法享受国家规定的优惠政策，但具体的政策并未列举，在《中华人民共和国教育法》和《中华人民共和国高等教育法》中也无具体规定。
既然国家鼓励引进优质教育资源来促进我国教育事业的发展，就应当明确相应的优惠政策，如税收优惠政策、信贷优惠政策、土地优惠政策、投资者合理回报优惠政策等，以此来吸引外国优质教育资源进入中国[3] 三、中外合作办学法律难题的应对策略 随着我国教育国际化进程的不断加快，中外合作办学的深入发展，这一领域一系列尚未解决的难题也随之凸现出来如何从立法上有效规范和完善相关法律，不仅关系到中外合作办学的健康发展，更关系到我国教育事业改革和发展的成败问题 （一）切实维护教育主权，加强和完善中外合作教育法制建设 教育主权的维护，是中外合作办学过程中最为根本的文化观念冲突在现实中的具体体现，它直接体现了一个国家合作办学的立场和态度在日益发展和加强联系的国际教育市场背景下，我们应以教育法制化为契机，全面推进我国依法治教的进程，创建良好的教育市场和教育法制环境因此，根据世贸组织的有关规定，建议尽快对我国有关教育服务贸易的法律条文进行修改完善我们在教育方面作出了承诺，但我们不能仅仅充当承诺的履行者，而要当好权力的行使者，在我们自己的领土上充分行使有关教育活动的立法权、投资权、举办权和管辖权我们在现阶段对世贸组织中作出的承诺，要以战略的眼光，科学地预测未来发展的可能情况，对我国现有的中外合作教育法律法规与世贸原则进行相关的对比和价值评价，对于那些不相适宜的、有冲突的法律要果断地进行修改，并制定出一些有利于中国教育未来良性发展的法律，从而进一步完善我国中外合作教育法制建设，建立起一套既为世界所认可、又能抵御外来文化对本土教育产生不良影响的中外合作教育法制体系。
（二）在立法上对教育公益性及教育投资回报给予明确具体的界定 教育“不以营利为目的”的原则同WTO经济利益回报之间的冲突，是我国教育市场融入国际领域后不可规避的矛盾，如何妥善解决这一矛盾？笔者认为，应对教育的公益性和“不得以营利为目的”原则作出正确的解释与界定对教育的公益性需要辩证地认识，发展地看待教育的公益性与产业性并非水火难容，对教育投资者给予适当的经济回报与教育公益性之间并非不可调和营利性与合理回报是不同的只要将这种回报限定在一定范围内，这种回报就具有一定的合理性和合法性从中外合作办学发展实践来看，允许学校举办者从办学盈余中取得一定的利益回报，有利于调动办学者积极性，对于吸引优质教育资源和促进教育发展是有利的至于回报限度，应以不牟取暴利，不改变教育的公益性的基本性质为宜建议通过立法形式确认以上内容，不仅可以兼顾到目。