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1、浅析发起人在公司设立阶段的法律地位摘 要在公司设立阶段，发起人的法律地位至关重要，但是在对发 起人法律地位的确定中，应当以发起人的行为为逻辑起点，确定发起人的 法律地位，再以发起人的法律地位确定发起人的权利义务。在公司设立阶 段，发起人的法律地位可以确定为：设立中公司的开办人、民事合伙、创 设中公司的机关、行政相对人或利害关系人。关键词公司设立阶段；发起人；法律地位发起人即股份有限公司的设立人，发起人在公司设立过程中以及公司 存续期间（虽然发起人转换成为股东，但在股权转让等特殊情况下，仍然 要考虑其原系发起人身份），享有不同的权利义务。在公司设立阶段，发 起人按照法律规定承担包括订立设立协议，
2、制作有关文件并报送有关待批 准材料、召开创立大会、提出设立登记申请在内的筹办事务，认购公司股 份，并按公司设立承担法定责任的法人或是自然人。发起人在设立阶段 的法律地位的定位关系到发起人权利义务的划分以及责任的承担。一、发起人的资格1. 发起人为自然人的必须有完全民事行为能力。这意味着无民事行为 能力和限制行为能力人均不能作为发起人。由于在设立阶段发起人需要为 一系列的民商事行为，并有可能承担法律责任，这就在行为能力上要求发 起人中的自然人必须有完金的民事行为能力。2. 必须有过半数的发起人在中国境内有住所。公司设立事务繁杂，为 防止在设立过程中的欺诈行为，加强对发起人的监督有必要对一定数量的
3、 发起人作出硬性的住所要求。3. 发起人必须在公司章程上署名签字。公司的发起人的确定也应当以 章程的记载为依据。从而为发起人与设立中相关事务的承办人的区分提供 了依据和判断标准。4. 发起人必须认购一定的股份。依据公司法，发起设立的发起人 认购公司全部股份，募集设立的发起人认购公司一定比例的股份。二、发起人的法律地位学说之争1. 无因管理说：认为发起人作为无因管理人而存在，基于与公司之间 存在的无因管理关系，而将设立阶段产生的权利义务关系转移给成立后的 公司。无因管理是指没有法定或者约定义务，为避免造成损失（损失即包 括自己也包括他人，或者仅为他人），主动管理他人事务的行为。无因管 理是一种事
4、实行为，无法律上和约定的义务。然而，设立公司是发起人签 订了设立协议，明确各自权利义务关系，并且为申请登记、认购股份等一 系列法律行为，难以说是“无因气无因管理的管理人不享有报酬请求权。 但是，发起人享有对公司的报酬请求。2. 为第三人利益合同说：发起人因设立公司而与他人所缔结的法律关 系，是以将成立的公司为受益第三人的合同。根据合同的相对性，如果为 第三人利益，第三人可以接受也可以放弃，且如果增加第三人义务，也必 须事先取得第三人同意。然而，公司设立阶段公司为并不现实存在的第三 人，更是无法同意与拒绝为其增加的利益与义务。3. 设立中公司机关说：发起人是设立中公司的机关，其因是设立行为 所产
5、生的权利义务归属于成立后的公司。公司的机关，作为公司的组成部 分，不具有独立的法律人格，不是民事权利与义务的主体。然而，发起人 在公司设立失败时有可能对债权人承担连带之债，不像公司机关那样不承 担责任。4. 承继说：发起人的权利义务，在公司成立的同时，依当事人意思或 法律规定，当然由公司承继。现在探求的就是这种承继的原因何在，而不 是简单地总结，其承继的原因也是由发起人法律地位决定的。5. 代理说：发起人是设立中公司的代理人，其代理行为的权利义务归 属成立后的公司。代理需要以法定或委托为前提。然而，作为设立中的公 司还不全然是公司，不是具有独立的法律人格，与发起人之间既无法定代 理的明确规定，
6、又无委托代理的授权委托。6. 设立阶段时段说：以创立大会通过公司章程和选举产生公司组织机 构和负责人为界，分为两个时段，前一时段，发起人是以个人或设立人的 整体名义履行设立事务，设立行为所产生的权利义务归设立中的公司，因 而发起人作为一个整体是设立中公司的机关，作为个人则是设立中公司的 开办人；在后一阶段，设立中公司的对内对外事务则应当由创立大会产生 的机构及其负责人来组织和代表，设立人作为一个整体的功能发生了转 移，但设立人作为个人其公司开办人的地位仍然存在，因而公司设立失败, 责任仍然由发起人承担。发起人作为一个整体的法律地位依设立阶段的不 同而有所不同。但发起人作为个人始终是公司的开办人
7、。这一解释基本解 决了前述几种学说的不足之处。但是，发起人行为中重要一点在于需要与 有关行政机关之间发生行政法上的法律关系，此时其法律地位超出了公司 法的规定而成为行政法的调整对象。三、发起人法律地位确定标准对上述各种观点的分析中，笔者发现，上述各种观点均局限在通过梳 理发起人与成立后公司之间的权利义务来确定发起人的法律地位。这就会 犯了逻辑上的错误，因为，只有先确定了发起人的法律地位才能有效地梳 理发起人与成立后的公司之间的权利义务，而不能本末倒置。发起人的法律地位是通过对发起人在设立公司中的法律行为的分析 来确定的。其法律行为才是发起人法律地位的逻辑起点。在公司的设立过程中，发起人应该为以
8、下法律行为：1 .开办公司的行为：在设立阶段，发起人的开办公司的行为具体明确。 在最初设立协议的商定到公司法规定的一些权利义务都因有约定或法律 规定而具体明确。而这种开办行为也直接区分了发起人与其他股东及创办 事务承办人。2. 订立设立协议：设立股份有限公司，发起人应签订发起人协议，以 明确各自在公司设立过程中的权利义务。此协议的效力，一般认为是合伙 协议，从而确立了合伙人之间在公司设立过程中的民事合伙性质。此时， 发起人之间的权利义务关系以及对外承担的法律责任应当根据合伙协议 的约定以及民法通则对民事合伙的规定来确定。3. 创设公司机关：股份有限公司的设立包括发起设立和募集设立两种 方式，募
9、集设立又可分为公募设立和定向募集设立。发起设立过程中，在 发起人制定公司章程、申请设立和发起人认购股份以后，发起人应当选举 董事和监事，创设公司机关。募集设立中发起人都应在签订发起协议、设 立公司章程、申请设立、认购部分股份、提出募集申请和预先披露、经发 行审核委员会审核通过后募股和认股，发行股份的股款缴足并验资后，召 开公司创立大会、创设公司机关。 4.发起人与行政机关所产生的法 律行为：公司设立，应该向工商登记机关报送有关文件，申请登记。在特 殊规定的情况下，还要事先申请行政许可或者报批，向证监会发行审核委 员会申请发行股票等。在这时，存在行政法上的行政法律关系。发起人在 公司设立中，涉及
10、上述行政法律关系时，成为行政相对人或者利害关系人。四、发起人法律地位在明晰发起人法律地位的确立标准之后，再具体分析发起人的法律地 位。1 .设立中公司的开办人：正是基于发起人的开办公司的特殊行为，区 分了发起人与其他主体。发起人作为公司的开办人其权利义务并不因公司 机关的创设成功而转移。2. 民事合伙：在定立了设立协议之后，发起人作为一个民事合伙而存 在。发起人之间依据设立协议，履行各自义务；对外已设立人整体名义进 行活动，各发起人对设立事务所产生的债务承担连带责任。当然，实践中, 并非每个发起人都具体承办设立事务，具体的承办人是谁，并不能改变发 起人依据设立协议而成为的民事合伙法律地位。3.
11、 创设中公司的机关：从发起人可以创设公司机关发现，发起人作为 整体，是创设中公司的表意与执行机关。这种创设中公司的表意与执行机 关的主要职责就是创设公司的机关。在公司机关创设成功之后，原来由发 起人组成的创设中公司的机关即表意与执行机关的权利义务就会为新创 设的公司机关所取代。4. 行政相对人或利害关系人：基于发起人在设立公司时与行政机关的 行为关系上，会产生行政法律关系，在发起人认为自己的合法权利被行政 机关的具体行政行为侵害时，可以提出行政诉讼。在公司设立过程中，行 政机关的审核或审批职权的正确行使与否直接影响到公司能否成立。在维 护设立中公司的合法权益上，发起人有不可替代的作用。公司设立
12、阶段， 即使在公司机关被创设以后，公司机关在行政机关侵犯设立中公司的合法 权益时，怠于行使诉权时，发起人仍然可以作为利害关系人而提起行政诉 讼。五、结论在公司设立阶段，发起人的法律地位至关重要，但是在对发起人法律 地位的确定中，应当走出逻辑怪圈。应当以发起人的行为为标准或逻辑起 点，确定发起人的法律地位，再以发起人的法律地位确定发起人的权利义 务，不能本末倒置。综上，在公司设立阶段，发起人的法律地位可以确定 为：设立中公司的开办人、民事合伙、创设中公司的机关、行政相对人或 利害关系人。注释%1 周友苏：新公司法论，法律出版社2006年第一版，第124页%1 王保树，崔勤之：中国公司法原理，社会科学文献出版社2000 年版，第164页。作者简介张前东，四川省社会科学院2010级经济法学硕士研究生。
