《论国际贸易惯例的法源属xing探析》由会员分享，可在线阅读，更多相关《论国际贸易惯例的法源属xing探析（6页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、论国际贸易惯例的法源属xing探析论文摘要在国际贸易中，国际惯例发挥着必选规则，常用 规则的微观规范功能，探寻其法律特征和效力路径，明确其任意法、 实践法、示范法的法源属性和规范地位，有助于理顺贸易规范适用关 系，助益国际贸易实践。论文关键词国际贸易惯例 法源属性在贸易法领域，国际贸易惯例发挥着相关公约或国内法难以普遍适用的微观规范功能。实践中一国合同法或货物买卖法被选用 的机会远逊于国际贸易惯例，特别是像国际贸易术语解释通则等 必选规则的适用更是如此。探析国际贸易惯例的法源属性和适用特 征，有助于理清惯例同其他规范的适用规律，助益于国际贸易实践。一、惯例、法源、属性的含义界分学者伯尔曼曾精辟
2、地指出r在一定意义上，所有的法律最终都依赖于习俗和惯例。”马克斯韦伯认为f惯例是一种典型的、根据常规的统一行动”惯例的遵从常常是出自于主体内在的自愿、而不是外在的强制因素。国际贸易惯例因其在贸易实践中被各有关主体 的普遍采用而取得了重要的法源地位。法源即法的渊源、来源，我国法学界对法源的理解大体上 有两种观点：一种认为法源即指法律的效力来源，另一种观点认为法 源有实质意义上的渊源和形式意义上的渊源之分，前者指法的来源和 效力根据；后者指法规范的创制方式或外部表现形式，如法律、法规、 惯例、判例等。在我国，习惯和惯例并不具有正式的法源地位，因此, 中国商主体在走向世界的过程中，对国际惯例的法源属
3、性至今仍存在 着模糊认识，不利于我国外向型经济的发展和当事人权益的保护。属性是事物的性质及事物之间关系的统称，有本质和非本质属性之别。本质属性即事物本身所固有的性质，是其必然的、基本 的、不可分离的特性，决定一事物之所以成为该事物而区别于其他事 物；非本质属性指事物某个方面质的表现，一定质的事物常表现出多 种属性，只有当我们认识事物的本质属性并形成了科学概念时，才算 真正认识了事物的本质。一类事物往往具有多方面的本质属性，人们 可以根据需要把该事物的某一属性提到首要地位去研究，即人们可以 从特定方面、不同的角度去研究某一对象事物。如果某种属性为某类 事物全部成员所具有，则称为该类对象的固有属性
4、；如果某种属性仅 为某类事物部分成员所具有，则称为该类对象的偶有属性。如“劳动 产品”是商品的共有属性，也是商品的固有属性；至于“物美价廉”则是 商品的偶有属性，因为并不是所有的商品都物美价廉。二、国际贸易惯例的含义和效力路径国际贸易惯例是指在国际贸易的长期实践中，在某一广泛 地区或行业逐渐形成的，为该地区或该行业所普遍认知并适用的成文 的商业规则或不成文的习惯做法。实践中它是指各民间性国际组织如 国际商会等整理编纂的用以调整跨国商主体商事关系的各种商务标 准规则和共同条件。如金融机构之间的“君子协定”；国际商会制定并 不定期修改的国际贸易术语解释通则等，这些惯例为简化交易程 序，节省时间和人
5、力、物力，减少纠纷等起了很大作用，是国际交易 法的重要法源。国际贸易惯例本身并不是国家制定法或判例法，也不是国 家间的经济贸易条约。贸易双方当事人有权在合同中达成不同于惯例 规定的贸易条件，但许多国家在立法中明文规定了国际惯例的效力， 特别是在联合国国际货物买卖合同公约第9条中，惯例的约束力 得到了充分的肯定M1 ）双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间 确立的任何习惯做法，对双方当事人均有约束力。（2 ）除非另有协议, 双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双 方当事人已知道或理应知道的惯例，而这种惯例，在国际贸易上，已 为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们
6、所经常 遵守。”另外，在不违反法院地或仲裁地所在国强行法的前提下，法官或仲裁员常常主动采用国际贸易惯例裁处国际贸易纷争，这些均使得某一惯例或其条款得了直接被援引的法源地位。三、国际贸易惯例的法源属性和规范地位(-)国际贸易惯例的法源特征国际贸易惯例是在贸易实践中自发形成的，其形成过程不受国家机关的控制和制约，其成文化一般也是由民间自治团体自发编 纂，这使它有别于依靠国家立法机关制定的国内法以及依靠各国之间 的谈判、妥协而达成的国际条约，这种非主权性大大增强了国际贸易 惯例的普遍适用性，使有关国内法或公约的适用相形见细。国际贸易惯例的独特之处在于：它的确立并非基于国家的立法或国家间的缔约，而国内
7、法、公约等有关法律规范，无一例外必须经过国内立法或国际缔约程序。惯例对特定当事人产生法律上的约 束力，并非来源于国家主权或其他强制权力，而是来源于当事人各方 的共同认可和自愿选择，或法官和仲裁员的依法采用，或被某国法律 采用或认可。反之，公约、国内法等规范，非但不依赖于当事人的协 议采用，而且往往可逆当事人的意愿径自发挥强制作用。惯例具有众 所周知、内容确定详细、公平合理和可反复使用的特点，发挥着国际 商事示范法的功效。审理国际贸易和海事争议案件的法官和仲裁员更 愿意直接按照惯例来决定当事人的权利和义务，而不去适用某一国家 的法律，因为选择适用国家法律中的冲突规范有时难以摸，选择某国 家法律适
8、用具体案件难以或无力查询；难以理解或根本与内国法冲 突；或根本更不适宜适用或确定，而适用国际贸易惯例能使人们产生 必须遵照此惯例办理的义务感和责任感，这种超越国界的公平合理、 简洁高效的心里确信是其普遍适用性的正当性基础。贸易惯例是为某 一地区、某一行业的人们所普遍遵守和接受的，判断标准是只要从事 这一行业的大多数人都已经知道和接受，就可以推定其他人理应知道 这种惯例的存在。与其它强制性法律规范相比，国际贸易惯例具有可 选择性、变更性。当事人在订立合同时，对于某一项现成的惯例，只 要各方合意，就即可全盘采用，也可有所增删，悉听尊便，而当事人 对许多强制性法律条款，则只有全面遵照办理的义务，并无
9、随意增删 更改的自由。贸易惯例极强的灵活性和合理性使其在国际贸易当事人 及裁决者中取得了共同的信任。其对于特定当事人约束力的实现，首 先靠自愿履行和行内压力，其次靠国家的主权及其他强制性权力。如 任一当事人无视自愿采用的某项惯例的约束力，通过仲裁裁决又不自 动履行，则往往借助于法院的强制执行。从合同法理上讲，当事人在 订约时既已自愿选择采用某种现成的惯例，则此种惯例所规定的权利 义务就转化为该项合同所确认的权利义务，由有关合同法给予保障, 并赋予法律上的约束力和强制力。因此一方擅自违约就要承担法律责 任。惯例的某些规范通过公约或内国立法机关采纳，还可转化为相应 的法律规范，补充现有法律规定的不
10、足。惯例还能够明确合同条款的 具体含义，促进谈判缔约程序及合同条款的简化，减少当事人分歧， 也因此奠定了贸易惯例在交易法领域举足轻重的地位。（二）国际贸易惯例的法源地位国际贸易惯例在国际贸易法领域具有举足轻重的规范地 位，表现在：仁传承了商人自治法传统，超越了政治国家的法律局限实践中，贸易惯例在大多数日常具体交易环节取代了公约 和各国合同法，也取代了同类重复交易的个别磋商和合意表述，成为 必选规则，靠的是什么？对此问题的回答难免见仁见智，但基本的共 识是其实践适应性，即国际贸易惯例以其自治法传统和强大的现实适 应性和公平合理性超越了政治国家的一国立法和国家间公约的立法和执法局限，成为严格意义上
11、的跨国法律渊源。豐实践中，当事人多主动选择适用惯例。当事人未主张适用时，法官或仲裁员依法有权主 动调查和适用有关惯例。在国际仲裁中，越来越多案件的仲裁员倾向 于适用国际惯例来处理当事人之间的争议，而不一定全然依赖所适用 的国内法。很多仲裁规则都有此类规定，如国际商会调解与仲裁规 则规定，在任何情况下，仲裁庭应按照合同条款进行仲裁，并应考 虑到适用于该具体交易的贸易惯例。这表明即使当事人已选择适用某 国法律为准据法，对适当的惯例予以考虑仍是仲裁员的责任。2适应了交易的效率要求，取得了典型的示范法地位公约和国内法的修改因国情差异性、法律稳定性和程序的 限制，难以迅速适应商贸实践的制度需要。这就为国际贸易惯例的制 度创新和效率适用提供了契机。一如美国统商法典以其民间创 制和半官方推介，特别是以其接地气的制度合理性和可操作性而赢得 美国各州立法机关的采纳一样，醜国际贸易惯例以其公平合理的实践 正当性、具体灵活的现实可操作性和尊重自治与选择的跨国适应性而 赢得了交易当事人，法官与仲裁员的共同青睐，取得了典型的统一示 范法地位。
